ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/612/23	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №705/2202/20 Категорія: 310000000 	Піньковський Р.В. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Гончар Н.  І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року	м. Черкаси	

Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:

Гончар Н.І., Сіренка Ю.В., Фетісової Т.Л.
секретар Любченко Т.М.

учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ;
представник позивача – адвокат Пархета Микола Анатолійович;
відповідач – ОСОБА_2 ;
представник відповідача – адвокат Грушевський Михайло Михайлович;
третя особа – орган опіки та піклування виконавчого комітету Уманської міської ради;
особа, яка подала апеляційну скаргу – ОСОБА_2 ; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Уманської міської ради, про визначення місця проживання дітей, 
в с т а н о в и в:

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом, обґрунтовуючи його тим, що 08 червня 2012 року було зареєстровано шлюб між нею та ОСОБА_2 .
У цьому шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_3 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 – син ОСОБА_4 .
Подружнє життя не склалося і 07 грудня 2018 року шлюб було розірвано за рішення суду. Крім того, у зв`язку з невиконанням колишнім чоловіком своїх батьківських обов`язків вона звернулася до суду з позовом про стягнення аліментів і 23 жовтня 2018 року судом було задоволено її позовні вимоги та стягнуто аліменти.
Позивач зазначала, що з першого дня народження та після розірвання шлюбу сини постійно проживають з нею за адресою: АДРЕСА_1 , вона здійснює за ними догляд, піклується про них, надає постійне фізичне, психологічне, моральне виховання та матеріально забезпечує.
За час, що минув з моменту розірвання шлюбу, відповідач життям дітей не цікавився, допомоги у вихованні та матеріальної допомоги на їх утримання не надавав та вважає, що наміру надавати таку допомогу не має, оскільки не спілкується ні з нею, ні з дітьми. Крім сплати аліментів жодної допомоги не надає.
До органів опіки з вимогою провести перевірку та винести відповідне рішення позивач не зверталась, так як їх рішення щодо визначення місця проживання дітей чинне протягом року, рішення суду ж є безстроковим, а чинним законодавством право вибору у який спосіб захищати свої права та інтереси відведено до компетенції особи, чиї права порушено чи обмежено.
Крім того, зауважує, що відповідно до вимог чинного законодавства України, проживання дитини з одним із батьків не звільняє обох батьків від права спілкування з дитиною та обов`язку виховувати дитину, піклуватися про неї та матеріально її забезпечувати.
Наміру перешкоджати відповідачу в здійсненні його прав та обов`язків щодо їх дітей не має. Проте у зв`язку із зміною національного законодавства та задля уникнення в подальшому бюрократичних проблем (реєстрація місця проживання дитини, постановка на облік в закладах охорони здоров`я, відвідування дошкільних навчальних закладів, здобуття базової освіти в шкоді, можливості виїзду на лікування та оздоровлення за кордон), з вказаним позовом вона звернулася фактично документально закріпити факт проживання дітей з нею, оскільки вони і так постійно з дня народження проживають з нею.
Вона має самостійний заробіток, достатній для утримання дітей, не перебуває на обліку у нарколога, психіатра, її стан здоров`я дозволяє опікуватися дітьми.
Враховуючи наведене, позивач просила суд визначити місце проживання дітей сторін разом з матір`ю ОСОБА_1 .
Заочним рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 вересня 2022 року позов задоволено.
Визначено місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Визначено місце проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн та витрати на правову допомогу у розмірі 10 000 грн.
Рішення суду обґрунтоване тим, що в судовому засіданні доведено вимоги позивача, тому суд вважає можливим визначити місце проживання дітей з матір`ю. 
Суд також вказав, що ним було зобов`язано орган опіки та піклування надати висновок щодо розв`язання спору відповідно до положень ст. 19 СК України, однак, через об`єктивні причини висновок виготовлено не було, але представником органу опіки та піклування виконавчого комітету Уманської міської ради зазначено, що діти проживають з матір`ю, а зв`язок з батьком встановити не було можливості, оскільки місце його фактичного перебування та засоби зв`язку невідомі.
У січні 2023 року відповідачем ОСОБА_2 було подано заяву про скасування заочного рішення суду, яка ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 лютого 2023 року залишена без задоволення.
Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу та просить скасувати заочне рішення Уманського міськрайонного суду від 20 вересня 2022 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
У апеляційній скарзі вказує, що не отримував повідомлення про розгляд справи, оскільки не проживає за адресою, вказаною позивачкою у позовній заяві.
Зазначає, що між сторонами було узгоджено, що він зі старшим сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з лютого 2020 року проживає за адресою АДРЕСА_2 , а менший син сторін ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , проживає із позивачкою. 
Також стверджує, що позивачці відомо, що син сторін ОСОБА_5 на час вирішення справи судом проживав у місті Нюрнберг, Німеччина, разом із батьками відповідача, куди виїхав у березні 2022 року, у зв`язку із війною.
Вказує, що не відповідають дійсності відомості, зазначені у довідці НВК «Уманська гімназія школа естетичного виховання» Уманської міської ради, на яку посилається суд, та характеристики навчально-виховного комплексу № 1 м. Умань, оскільки він з лютого 2018 року постійно відводив сина ОСОБА_5 до гімназії та постійно спілкувався з його викладачами.
Крім того вказує, що судом не була врахована думка дитини, якій вже виповнилось 10 років, щодо можливості вибрати місце проживання.
ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу та вказуючи на те, що судом було досліджено наявні у матеріалах справи докази та винесено обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 вересня 2022 року – без змін.
Також зазначає, що посилання відповідача на те, що старший син сторін з початку вторгнення рф в період 2022 року перебував за кордоном з батьками відповідача, не може вплинути на рішення щодо визначення місця проживання дітей, оскільки факт тимчасового проживання дитини з рідними не позбавляє ні матері, ні батька обов`язку піклуватися про дитину, а є лише проявом турботи за життя дитини.
Заслухавши учасників справи, які з`явились в судове засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного. 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно із матеріалами справи у червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом про визначення місця проживання дітей сторін із нею.
Підставами позову позивач вказувала те, що діти з народження проживають із нею, відповідач з часу припинення фактичного сімейного життя не цікавиться станом здоров`я, життя та розвитку дітей, крім сплати аліментів жодної допомоги не надає, у зв`язку із цим задля уникнення в подальшому бюрократичних проблем ОСОБА_1 подала позовну заяву для документального закріплення і так встановленого факту проживання дітей із матір`ю.
Згідно зі свідоцтвами про народження сторони мають двох неповнолітніх дітей – ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (т. 1 а.с. 9-10).
Рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 жовтня 2018 року з відповідача стягнуто на користь позивача аліменти на утримання дітей в розмірі 1/3 частини усіх видів доходу відповідача, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на кожну дитину, для дітей відповідного віку, починаючи з 29 серпня 2018 року (т. 1 а.с. 11).
Рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 грудня 2018 року розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 12-13).
Із наданих позивачем доказів вбачається, що діти сторін проживають разом із нею, що підтверджується копією довідки про склад сім`ї від 13 лютого 2019 року, Актом обстеження умов проживання від 18 лютого 2020 року (т. 1 а.с. 14-15).
Згідно із довідкою НВК «Уманська міська гімназія – школа естетичного виховання» Уманської міської ради № 18/01-42 від 05 лютого 2020 року та характеристикою Навчально виховного комплексу № 1 батько ОСОБА_2 участі у вихованні і навчанні дітей не бере, батьківські збори не відвідує, за період відвідування малолітнім ОСОБА_6 дитячого садка до закладу не з`являвся (т. 1 а.с. 16-17).
На запит суду Уманською міською радою надано лист № 01/01-20/6654 від 09 вересня 2022 року про відсутність у органу опіки та піклування можливості виконати вимоги ч. 5 ст. 19 СК України та надати висновок щодо визначення місця проживання дітей, оскільки місце проживання батька дітей та його телефонний зв`язок не відомо, тому неможливо провести бесіду з ним; мати відмовилась від бесіди з дітьми, так як це торкається їх життя; а також враховуючи той факт, що після розлучення батьків дітей, вони залишилися проживати з матір`ю (т. 1 а.с. 113).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що вони доведені під час розгляду справи.
Водночас під час розгляду справи судом не враховано положення частини 1 статті 4 ЦПК України, згідно із якими особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Статтею 160 СК України визначено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Відповідно до статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Згідно зі статтею 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.
Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.
Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
Із поданих позивачем та досліджених судом доказів не вбачається порушення будь-яких прав, свобод чи інтересів неповнолітніх дітей чи позивача відповідачем.
Фактично ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом для підтвердження факту проживання неповнолітніх дітей разом із нею, однак, такі вимоги суперечать нормам цивільного процесуального законодавства щодо розгляду справ у позовному провадженні.
Позивачем не надано доказів наявності між батьками дітей спору щодо визначення місця проживання їх дітей, навпаки, вона надала докази проживання дітей разом із нею з народження.
Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі відповідач заперечує факт проживання старшого сина сторін ОСОБА_5 із позивачем з березня 2022 року, однак, ні з позовної заяви, ні з апеляційної скарги не вбачається, що відповідач оспорює, порушує або чинить перешкоди позивачу у визначенні місця проживання дітей сторін, оскільки відповідач вказує, що між ним та ОСОБА_1 була домовленість щодо місця проживання їх дітей.
Надані відповідачем докази проживання сина сторін ОСОБА_5 на час винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення у Німеччині також не підтверджують наявність порушеного, оспорюваного чи невизнаного права позивача чи неповнолітніх дітей сторін щодо місця їх проживання, оскільки із позовної заяви вказане не вбачається.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було помилково ухвалено рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що із матеріалів справи не вбачається наявність порушеного права позивача чи неповнолітніх дітей сторін відповідачем щодо визначення місця проживання їх дітей.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Статтею 376 ЦПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, оскільки рішення суду ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити, рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 вересня 2022 року - скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів вказує, що посилання в апеляційній скарзі на те, що позивачем було неправильно повідомлено суду адресу місця проживання відповідача, у зв`язку із чим він не отримував судові повідомлення, є безпідставними.
Так, при вирішенні питання про відкриття провадження у справі судом було зроблено запит до Уманської міської ради щодо реєстрації місця проживання ОСОБА_2 та згідно із інформацією, наданою суду, відповідач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а.с. 27), як вказано позивачем у позовній заяві.
Згідно із довідкою про реєстрацію місця проживання від 03 лютого 2022 року, доданої відповідачем до апеляційної скарги, місце його проживання зареєстроване за адресою: АДРЕСА_4 , з 02 лютого 2022 року (т. 1 а.с. 194).
Отже на час відкриття провадження у справі місце проживання відповідача було зареєстроване за адресою, повідомленою позивачем, тому судом відповідно до чинного цивільного процесуального законодавства здійснювались виклики та надсилались процесуальні документи на вказану адресу. 
Відповідно до статті 141 ЦПК України у зв`язку із відмовою в задоволенні позовних вимог та задоволенням апеляційних вимог, з позивача слід стягнути на користь відповідача понесені останнім витрати зі сплати судового збору за подання заяви про скасування заочного рішення суду та апеляційної скарги в розмірі 1798,01 грн (536,80 грн+1261,21 грн).
Керуючись статтями 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. 
Рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 вересня 2022 року скасувати та прийняти нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування виконавчого комітету Уманської міської ради, про визначення місця проживання дітей залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 1798 гривень 01 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції з підстав та на умовах, визначених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складений 03 травня 2023 року.

Судді