ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року 
м. Київ

справа №360/7295/21
адміністративне провадження № К/990/31828/22 , №К/990/31392/22     

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Калашнікової О.В.,  Білак М.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції електронні матеріали справи № 360/7295/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (суддя - Басова Н.М.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.), 
УСТАНОВИВ: 
Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), Луганської обласної прокуратури (далі -відповідач 2), у якому просив:
- визнати протиправним дії Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцятої кадрової комісії які полягали в перегляді протокольного рішення (протокол № 12 від 20 листопада 2020 року) Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) стосовно виключення   ОСОБА_1  зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали успішно іспит та призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 20 серпня 2021 року про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол № 5);
- визнати протиправним та скасувати та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 377 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте стосовно ОСОБА_1 (рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 377);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1561к про його звільнення з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області;
- поновити його посаді, з якої було звільнено або на рівнозначній посаді в  Старобільській окружній прокуратурі Луганської області  з 27 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Луганської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію призначити новий час (дату) повторного проходження (складання) ОСОБА_1 іспиту (другий етап атестації);
- стягнути на його користь витрати зі сплати судового збору.
2.          У зв`язку з реформуванням органів прокуратури, запровадженим Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) для продовження роботи в органах прокуратури всі прокурори мали успішно пройти атестацію у порядку визначеному цим Законом. Під час проходження другого етапу атестації через технічні перебої програмного забезпечення та незадовільний стан здоров`я ОСОБА_1 не набрав прохідний бал. З огляду на це він звернувся до Першої кадрової комісії із заявою про повторну здачу іспиту. Перша кадрова комісія його заяву задовольнила, виключила його із списку прокурорів, що неуспішно пройшли тестування з призначенням нової дати складання іспиту (протокол №12 від 20 листопада 2020 року). Новий час та дату складання іспиту так і не було призначено. Натомість, майже через рік, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія не призначила нову дату складання іспиту, а за кількістю набраних за результатами складання іспиту (другий етап) балів (87) прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації. Позивач уважає, що указане рішення, як і наказ про його звільнення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації через те, що іспит позивача на загальні здібності і навички проводився іншою кадровою комісію. На підставі викладеного, просить скасувати їх та поновити його на посаді в органі прокуратури з одночасною виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини
3.          До звільнення позивач обіймав посаду прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.
4.          На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивач подав заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про  намір пройти атестацію  (07 жовтня 2019 року).
5.          З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17 жовтня 2019 року № 233  Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
6.          В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) у зв`язку із чим його було допущено до наступного (другого етапу) атестації.
7.          Для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора № 474 від 07 жовтня 2020 року встановлено прохідний бал (93). 
8.          У період з 05 по 11 листопада 2020 року ОСОБА_1 хворів, що підтверджується листком непрацездатності.
9.          Разом з тим позивач з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
10.          За результатом указаного  іспиту, який відбувся 06 листопада 2020 року, позивач набрав 87 балів, тому Першою кадровою комісією його було включено до списку осіб, які під час здачі цього іспиту набрали менше прохідного балу (93). 
11.          Результати іспиту  відображені у відповідній відомості, у якій позивач не поставив власний підпис. У примітках до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
12          Цього ж дня після проведення (завершення) тестування (та додатково у друкованому вигляді 09 листопада 2020 року), позивач подав Першій кадровій комісії заяву, в якій ставив питання про надання можливості повторно пройти другий етап атестації, з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування та незадовільного стану здоров`я під час іспиту. 
13.          У своїх заявах ОСОБА_1 зазначав, що перед тестуванням у нього погіршився стан здоров`я, а під час проходження тестування стався збій у роботі ноутбука, а саме: при означенні правильних відповідей, курсор мишки не спрацьовував, текст сунувся за курсором, не спрацьовувало вікно відповідей, або спрацьовувало невчасно. У зв`язку із цим, він залишався на місці та покликав представників робочої групи та членів комісії, усно повідомив про технічні неполадки, які відбувались під час тестування, запропонував негайно в його присутності перевірити технічний стан ноутбука та периферійних пристроїв, оскільки на його думку, несправний був маніпулятор «миша», а саме не спрацьовували або «залипали» клавіши маніпулятору. Всі ці несправності було легко негайно перевірити на місці. Проте, незважаючи на його прохання та відмову в підписанні документів про результати тестування, в перевірці технічного стану комп`ютерної техніки йому було відмовлено.
14.          Поряд із цим, акт налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS від 06 листопада 2020 року підтверджує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.
15.          Перша кадрова комісія відповідно до протоколу №12 від 20 листопада 2020 року - задовольнила подані ОСОБА_1 заяви, вирішила виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому, конкретної календарної дати складання іспиту не визначила.
16.          У липні 2021 року наказом Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
17.          У цьому ж місяці наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій було передано матеріали атестації попередніх кадрових комісій.
18.          П`ятнадцятою кадровою комісією було отримано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви, акти тощо) або їх копії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту, у тому числі відносно позивача.
19.          За результатами розгляду питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту другого етапу атестації П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про відсутність підстав для його задоволення (протокол №5 від 20 серпня 2021 року).
20.          За змістом указаного протоколу, кадрова комісія не врахувала як доказ факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування. За результатами голосування рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято (голосували:  «за» - 0, «проти» - 4).
21.          На засіданні 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (протокол №11 від 13 вересня 2021 року). До цього переліку, серед інших, включено позивача (Додаток №1 до протоколу №11 від 13 вересня 2021 року).
22.          Цього ж дня П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №377 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (третій етап) та припиняє участь в атестації.
23.          На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Луганської обласної прокуратури №1561к від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
24.          Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року, позов задоволено частково. 
25.          Визнано протиправним та скасовано протокольне рішення №5 засідання комісії від 20 серпня 2021 року про невключення ОСОБА_1 до графіку складання нового іспиту (другий етап), рішення №377 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ №1561к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури. Поновлено його на цій ж посаді. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27 жовтня 2021 року по 16 лютого  2022 року в сумі 34 515,00 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
26.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцятою кадровою комісією порушено процедуру проходження атестації позивача, оскільки при проходженні останнім другого етапу атестації, попередньою кадровою комісією задоволено його заяву про повторну здачу іспиту, а тому відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 П`ятнадцята кадрова комісією була зобов`язана призначити та повідомити ОСОБА_1 про нову дату та час складання іспиту, чого здійснено не було. 
27.          Суди зазначили, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання позивачем іспиту, а саме: збій у роботі комп`ютерної техніки та погане самопочуття, перебування на лікарняному із діагнозом - гіпертонічна хвороба ІІ ступеню, кризовий перебіг стану, що також підтверджується довідкою від 06 листопада 2020 року огляду терапевта за місцем проведення іспиту, яку позивач надав комісії разом із заявами.
28.          Перша кадрова комісія на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 визнала такі обставини поважними, фактично анулювала результати складання позивачем іспиту та прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.
29.          Суди обох інстанцій зауважили, що питання про внесення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вже було вирішено Першою кадровою комісією (протокол №12), і відповідно до Порядку №233 кадрові комісії не наділені повноваженнями щодо скасування чи перегляду раніше прийнятих іншими кадровими комісіями рішень стосовно результатів проходження прокурорами атестації.
30.          Натомість П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення - про невключення позивача до плану графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №5 від 20 серпня 2021 року), та в подальшому - оскаржуване рішення №377 про неуспішне проходження позивачем атестації.
31.          За такої умови суди дійшли до висновку, що не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією.
32.          На думку судів попередніх інстанцій, оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №377 є протиправним, так як не відповідає принципам належного урядування та правової визначеності, а кадрова комісія під час його прийняття діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України (частина друга статті 19 Конституції України).
33.          За висновками судів попередніх інстанцій у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
34.          З огляду на те, що на підставі вищевказаного рішення прийнято наказ №1561к про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури, то, на думку судів попередніх інстанцій, такий є протиправним та підлягає скасуванню. Як наслідок, похідні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та стягнення з Луганської обласної прокуратури на його користь заробіток за час вимушеного прогулу, також підлягають задоволенню. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
35.          Від Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшли касаційні скарги, в яких вони просять скасувати рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову.
36.          Доводи та аргументи касаційної скарги Луганської обласної прокуратури є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
37.          Касаційні скарги подано на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
38.          На обґрунтування підстав оскарження скаржники зазначають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 7 Порядку № 221 в контексті ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури у зв`язку із не набранням під час іспиту мінімального прохідного балу (другий етап) за наявності: процедурного рішення іншої кадрової комісії щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту (другий етап) та прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією, на противагу йому, рішення про відсутність підстав для включення прокурора до графіку складення повторно іспиту (другий етап).
39.          Відповідачі вказали на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку №221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;
- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме: наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому (пізнішою датою) прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача;
- пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
40.          На думку скаржників, неправильне застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-ІХ полягає в тому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, то комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), судами попередніх інстанцій скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, яке за наведених обставин було єдиним легітимним варіантом.
41.          Касаційна скарга, як указують скаржники, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, має виняткове значення для усіх органів прокуратури.
42.          Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами у цій справі. Відмовив Офісу генерального прокурора та Луганській обласній прокуратурі у задоволенні їх клопотань про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
43.          Від позивача надійшов відзив на касаційні скарги, у якому він просить залишити їх без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. Зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно встановили усі обставини справи та ухвалили судові рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Також позивач заперечував щодо задоволення клопотання відповідачів про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
44.          Верховний Суд ухвалою від 08 червня 2023 року провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
45.          Приписами статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
46.          Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
47.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Суд виходить з такого.
48.          Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
49.          Згідно із доводами касаційної скарги наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 за подібних цій справі правовідносин.
50.          Надаючи оцінку вказаним доводам, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд зазначає, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.
51.          Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
52.          Профільний Закон України «Про прокуратуру» (в редакції до внесення змін Законом № 113-IX) у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
53.          Своєю чергою з набранням чинності Законом № 113-IX стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
54.          Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежується виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
55.          19 вересня 2019 року з дня набрання чинності Законом № 113-IX відбулося  реформування органів прокуратури.
56.          Законом № 113-IX внесені, зокрема, такі зміни до Закону України «Про прокуратуру»:
- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
- статтю 14 Закону України «Про прокуратуру» доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;
- статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
57.          Цей Закон був спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики (проведення атестації). Проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
58.          Суть запровадженого цим Законом реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-IX.
59.          Положення Закону № 113-IX щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру», а є самостійною та тимчасовою процедурою - носять  тимчасовий характер (до 01.09.2021року).
60.          Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX).
61.          Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
62.          Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
63.          При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
64.          У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
65.          Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.
66.          Вказані у Законі № 113-IX підстави зайняття посади прокурора урегульовані на законодавчому рівні та не містять винятків.
67.          З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.
68.          Колегія суддів наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу   ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
69.          Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021   року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.
70.          Особливістю даної справи є те, що після завершення другого етапу атестації та набрання меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, позивач подав до Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я та  некоректною (нестабільною) роботою техніки за допомогою якої здійснювалося тестування (з технічних причин).
71.          Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
72.          Перша кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації (87 бали), однак рішення відповідно до пункту 8 розділу   I Порядку №221, зокрема про успішне або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено.
73.          Натомість 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту розглянула, зокрема, заяву ОСОБА_1 та за результатами цього розгляду ухвалила процедурне рішення про її задоволення, внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключила ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит (другий етап) атестації. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.
74.          Суди попередніх інстанцій при розгляді цього спору вважали, що за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про повторне складання позивачем іспиту (другий етап) наступна кадрова комісія зобов`язана лише призначити час та дату складання такого іспиту, а не приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
75.          Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 24 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі № № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 500/8296/21, №560/16514/21 та № 580/9908/21 та багатьох інш.
76.          Зокрема, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
77.          Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
78.          Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації та набрав меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а з заявою до Першої кадрової комісії та проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.
79.          Позивач не подавав заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я) і до початку тестування, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221.
80.          Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.
81.          Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
82.          Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
83.          Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
84.          За пунктом 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
85.          Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або у випадку, якщо він не відбувся (коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення)). Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
86.          Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
87.          Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
88.          Під час складення тестування, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв (інших причин) єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.
89.          Таким чином через обставини на які покликався позивач у заяві в обґрунтування наявності підстав для повторного складення  другого етапу іспиту:  проходження відповідного етапу атестації могло бути завчасно перенесено (пункт 11 розділу I), мало бути перервано чи складення іспиту з технічних чи інших причин не відбулося (пункт 7 розділу І) лише до завершення тестування та отримання результату за його наслідками.
90.          У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що протокол Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.
91.          Так, матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.
92.          Водночас і приписи Порядку №221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
93.          Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.
94.          При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
95.          Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
96.          Одночасно у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення ( про виключення цих прокурорів зі списку осіб, які неуспішно склали іспит та призначити їм відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 нової дати складення іспиту) яке не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
97.          Більше того, в подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
98.          Далі, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 було ліквідовано, зокрема, Першу кадрову комісію.
99.          З метою продовження проходження прокурорами атестації створено П`ятнадцяту кадрову комісію (наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239).
100.          Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.
101.          Після надходження матеріалів атестації П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нового часу (дати) складання іспиту (другий етап), зокрема і позивачем, за умови відсутності виключних підстав, визначених пунктом 7 Порядку№ 221 та урахувавши чинні результати його тестування від 06 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного походження ОСОБА_1 цього етапу атестації.
102.          Суди попередніх інстанцій при  розгляді цього спору не врахували, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
103.          Отже, ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, то таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
104.          У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії, констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
105.          Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу й на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.
106.          Як зазначалося вище, така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
107.          Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
108.          Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.
109.          Беручи до уваги наведене, склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування, а лише констатує його.
110.          Також Суд звертає увагу, що практика Верховного Суду в аспекті питання вмотивованості рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233 є усталеною. Зокрема, у перелічених попередньо постановах Верховного Суду зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено.
111.          В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.
112.          Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
113.          У аспекті вказаного колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/24665/21 зазначив, що легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації. Визначена Законом №113-ІХ, Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
114.          Ураховуючи викладену вище позицію  Верховного Суду, висновки судів попередніх інстанцій про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, є необґрунтованим, оскільки вчинення дискреційних повноважень кадровою комісією обмежується визначеною Законом №113-IX, Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.
115.          Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання його протиправним та скасування.
116.          При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
117.          З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 , із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
118.          Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 9, 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.
119.          Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
120.          Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
122.          Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.
122.          Також колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність підстав для скасування пункту 4 протоколу №5 П`ятнадцятої кадрової комісії (протокольне рішення) про невключення ОСОБА_1 до графіку складання другого етапу іспиту, оскільки, ані положеннями Закону № 113-ІХ, ані Порядками №221, №233 не передбачено оскарження протокольного рішення, у якому фіксуються процедурні питання.
123.          Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
124.          Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі є помилковими.
125.          Враховуючи те, що інші позовні вимоги є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
126.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
127.          Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.
128.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Судові витрати
129.          З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі № 360/7295/21 скасувати.
Ухвалити у цій справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
О.В. Калашнікова 
 М.В. Білак ,
Судді Верховного Суду