ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 р. 	Справа № 520/22868/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою НОМЕР_1 прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_2 ) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022, головуючий суддя І інстанції: Єгупенко В.В., м. Харків, по справі № 520/22868/21
за позовом                ОСОБА_1  
до                НОМЕР_1 прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_2 )                       
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (надалі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 (надалі - відповідач, ВЧ НОМЕР_2 ), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із розрахунку 380 грн 69 коп. у день за період з 07.04.2018 по 27.10.2021 терміном 1299 календарних днів у сумі 494 516 грн 31 коп. із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у вигляді правничої допомоги у розмірі - 8000,00 грн (вісім тисяч гривень).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після звільнення зі служби, на виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 520/13186/2020 від 29.07.2021, відповідачем проведено кінцевий розрахунок із позивачем лише 28.10.2021, у зв`язку з чим порушено терміни повного розрахунку при звільненні, внаслідок чого ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/22868/21 адміністративний позов  ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано Військову частину  НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2018 по 27.10.2021 року в розмірі 197806,54 грн. (сто дев`яносто сім тисяч вісімсот шість гривень 54 копійки).
В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2021 по справі № 520/22868/21, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), оскільки військовослужбовці правового статусу «працівник» не мають, проходження їх служби врегульовано спеціальним законодавством, а тому норми, зокрема, ст. 117 КЗпП України не можуть поширюватися на відносини між військовими частинами та військовослужбовцями з приводу питань, які випливають з відносин проходження військової служби, що також підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.12.2019 по справі № 825/742/16. Також зазначив, що з аналізу статей 116 та 117 КЗпП України слідує, що їх положення регулюють питання, пов`язані з проведенням розрахунку саме при звільненні, а також нарахування компенсацій виплат за наявності спору про розміри сум, що були нараховані, але відносно їх розміру виник спір, а тому вони не можуть поширюватися на виплати, які були здійснені на виконання рішення суду (присуджені виплати), що також підтверджується і в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» від 08.04.2010.
Крім того, просить суд апеляційної інстанції врахувати алгоритм визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, зазначений у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2020 по справі № 380/750/20, застосовуючи який, сума яка підлягає стягненню на користь позивача має становити 74177,44 грн.
При перегляді рішення суду першої інстанції просить врахувати правові позиції, викладені в рішенні Рівненського окружного адміністративного суду від 11.01.2019 у справі № 460/2774/18, постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 по справі № 806/345/16, від 18.07.2018 по справі № 825/325/16, від 04.04.2018 по справі № 524/1714/16-а, постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 по справі № 6-39цс11, постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2020 по справі № 380/750/20.
Позивач, правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Клопотання представника відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, задоволенню не підлягає, оскільки згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України проведення у відкритому судовому засіданні розгляду справи, призначеної до розгляду в порядку письмового провадження, є правом, а не обов`язком суду апеляційної інстанції. При цьому, це можливо лише за тих обставин, якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні. Разом з тим, жодних доводів в обґрунтування необхідності слухання справи у відкритому судовому засіданні відповідач не навів, а суд апеляційної інстанції, враховуючи, що наявні у справі докази є достатніми для її розгляду, не вбачає підстав для перенесення розгляду даної справи та призначення її у відкритому судовому засіданні.
Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач, проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 та 20.07.2015 отримав посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 .
Відповідно до витягу з наказу начальнику НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 від 06.04.2018 № 123-ОС позивача виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 (справа №520/14016/2020) позовну заяву ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 ) грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 06.04.2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 ) грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 06.04.2018 року.
30.09.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 (далі - в/ч НОМЕР_2 ) щодо не нарахування та не виплати йому у повному обсязі індексації грошового забезпечення у період з 01.12.2015 року по 06.04.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення в період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року - січень 2008 року, а в період з 01.03.2018 року по 06.04.2018 року - березень 2018 року; стягнути з В/ч НОМЕР_2 на його користь індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 06.04.2018 року у сумі 91.406,91 грн із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення в період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року - січень 2008 року, а в період з 01.03.2018 року по 06.04.2018 року - березень 2018 року відповідно до абзацу 4 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2018 року № 1078 «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення» (далі - Постанова № 1078 в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року (справа № 520/13186/2020) позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_2 щодо невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року. Зобов`язано В/ч НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 нараховані суми індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року. Стягнуто з в/ч НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 понесені витрати на правову допомогу у сумі 2.000 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021 (справа № 520/13186/2020) апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року скасовано в частині, якою судом відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 , яка полягає у не нарахуванні ОСОБА_1 у повному обсязі індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін  – лютий 2008 року та у невиплаті ОСОБА_1 сум індексації грошового забезпечення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року скасовано в частині, якою судом задоволені вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , з прийняттям нового судового рішення, яким зобов`язано військову частину НОМЕР_2 нарахувати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін – лютий 2008 року та провести виплату донарахованих сум.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року залишено без змін.
Згідно виписки з карткового рахунку позивача, на виконання рішення суду у справі № 520/14016/2020 відповідач 15.02.2021 виплатив грошові кошти у розмірі 15067,61 грн, на виконання рішення суду у справі №520/13186/2020 відповідачем 28.10.2021 виплачено позивачу 61260,89 грн.
Позивач, не погоджуючись з тим, що відповідачем не виплачено середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2018 по 27.10.2021 з одночасною виплатою компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції виходив з того, що фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати індексації грошового забезпечення проведено відповідачем із затримкою строку, встановленого статтею 116 КЗпП України, на 1299 календарних днів, що є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, суд першої інстанції вважав справедливою, пропорційною та такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, суму середнього заробітку у розмірі 197806,54 грн, що становить 45% від суми середнього заробітку за час затримки виплати, у зв`язку з чим дійшов висновку про необхідність застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині застосування при стягненні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні одночасної компенсації сум податку з доходів фізичних осіб та про стягнення з ВЧ НОМЕР_2 судових витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції не навів при цьому жодного обгрунтування.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог), колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, встановлені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу вищенаведених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Для захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця можливо застосувати відповідальність.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Як зазначалось вище, постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021 по справі №520/13186/2020, зокрема, зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін – лютий 2008 року та провести виплату донарахованих сум.
На виконання вказаного судового рішення, відповідач 28.10.2021 провів розрахунок з позивачем та виплатив йому 61260,89 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи банківською випискою АТ КБ «ПриватБанк» (а.с. 14).
Предметом спору в цій справі є стягнення з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 06.04.2018 (дати виключення позивача зі списків особового складу військової частини) до моменту остаточного розрахунку – 28.10.2021.
Враховуючи, що непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати індексації грошового забезпечення на підставі статті 117 КЗпП України.
Колегія суддів також враховує, що Верховний суд України у постанові від 15.09.2015 по справі № 21-1765а15, усуваючи розбіжності у застосуванні касаційними судами вищезазначених норм матеріального права, виклав таку правову позицію: «Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум», яка є обов`язковою для суду апеляційної інстанції при вирішенні цього спору.
Посилання відповідача на висновок, викладений у рішенні ЄСПЛ від 8 квітня 2010 року у справі “Меньшакова проти України”, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на таке.
Як вбачається із рішення ЄСПЛ, позовні вимоги у спорі, який передано на розгляд ЄСПЛ, ґрунтувались на тому, що стаття 117 КЗпП України надавала заявниці право на отримання компенсації за несвоєчасну виплату заборгованості із заробітної плати до дня її фактичної виплати, навіть за періоди невиконання рішення, якими присуджувалась така виплата.
Однак доводи заявниці не прийняли суди. Зокрема, рішення суду від 15 червня 1999 року та від 26 листопада 2003 року щодо відмови в задоволенні позовних вимог заявниці ґрунтувалися на тому, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до статті 117 КЗпП України могла вимагатись заявницею лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати рішеннями від 8 липня 1997 року та 25 травня 1998 року та що тримісячний строк для вчинення процесуальних дій розпочався з цих дат. З прийняттям цих рішень статті 116 та 117 КЗпП України більше не застосовуються у справі заявниці, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію було замінено на зобов`язання виконати судові рішення на користь заявниці, що не регулюється матеріальними нормами трудового права.
Разом з тим у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм Кодексу законів про працю. Звернув увагу на те, що частина друга статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України.
Аналізуючи застосування судами статей 116 та 117 КЗпП України, ЄСПЛ у рішенні вказав, що обґрунтуванню, наведеному судами, не вистачає чіткості і ясності, оскільки суди детально не розглянули двояку дію статті 117 КЗпП України, однак воно не свідчить про жодні прояви несправедливості чи свавілля, і процесуальні обмеження доступу заявниці до суду не застосовувались непропорційно.
Крім того, у пункті 58 рішення ЄСПЛ вкотре наголосив, що він не є апеляційним судом для оскарження рішень національних судів та, як правило, саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та надавати оцінку наданим їм доказам (рішення у справі Waite and Kennedy v. Germany), заява № 26083/94, пункт 54, ЄСПЛ 1999-I).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що немає жодних підстав вважати, що ЄСПЛ надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15).
Такі висновки колегії суддів відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 по справі № 821/1083/17, висновки якої, в силу положень ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов`язковими для врахування судами.
Посилання відповідача на те, що ст.ст. 116, 117 КЗпП України не застосовуються до спірних відносин, оскільки останні урегульовані спеціальними нормативно-правовими актами, зокрема, положеннями ст. 9 Закону № 2011-ХІІ, які не передбачають стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки положеннями вказаного закону не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Слід зауважити, що непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, за речове майно, які не є складовими грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
В той же час такі питання врегульовані положеннями Кодексу законів про працю України, які можуть та повинні бути застосовані до спірних відносин.
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 01.03.2018 по справі № 806/1899/17, від 04.12.2019 по справі № 825/66/16.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку з 06.04.2018 (день виключення позивача зі списків особового складу військової частини) по день фактичного розрахунку – 28.10.2021, що відповідає положенням ст. 117 КЗпП України.
Так, порядок обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до п. 2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам (затверджена наказом МВС України від 15.03.2018р. № 200; далі за текстом - Інструкція № 200) грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно з п.4 Інструкції № 200 за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
Так, з наявної в матеріалах справи довідки № 262 від 16.06.2020, виданої харківським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України нараховане грошове забезпечення позивача за лютий 2018 року становить – 11412,81 грн, за березень 2018 року – 6668,14 грн
Як зазначалось вище, днем виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення є 06.04.2018, тобто двома попередніми місяцями перед звільненням є лютий 2018 року (28 календарних днів, розмір грошового забезпечення – 11412,81 грн) та березень 2018 року (31 календарний день, розмір грошового забезпечення – 6668,14 грн).
Отже, розмір середньоденного грошового забезпечення заявника складає – 306,45 грн. (18080,95 грн/59 календарних днів).
Враховуючи дату виключення позивача зі списків особового складу (06.04.2018) та дату проведення остаточного розрахунку (28.10.2021), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 1299 днів.
З огляду на викладене, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, обчислена в повному обсязі за 1299 днів, складає 398 078,55 грн (1299 (час затримки)*306,45 (розмір середньоденного грошового забезпечення).
З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 при вирішенні питання про визначення розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за затримку розрахунку, слід взяти до уваги такі фактори, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, що вплинули затримку розрахунку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що одним з факторів, що суттєво вплинув на розмір середнього заробітку (398 078,55 грн), слугував тривалий проміжок часу затримки відповідачем розрахунку належної позивачу індексації грошового забезпечення, що становить 1299 днів. Така затримка пов`язана з протиправною бездіяльністю відповідача щодо ненарахування позивачу індексації грошового забезпечення станом на день звільнення, що була предметом розгляду судів у межах справи № 520/13186/2020, виплату якої здійснено лише внаслідок позитивного рішення суду апеляційної інстанції.
З наданого до суду апеляційної інстанції листа Військової частини НОМЕР_2 від 05.04.2023 № 10/158 та доданих до нього архівних відомостей щодо ОСОБА_1 за 2015-2018 роки, колегією суддів встановлено, що загальна сума виплаченого позивачу грошового забезпечення з грудня 2015 року по лютий 2018 року (період, в якому позивачу не було виплачено індексацію грошового забезпечення) становить 214 447,23 грн.
При цьому, недоплачена сума індексації грошового забезпечення за вказаний період складає 61260,89 грн, що у процентному виразі дорівнює 28,5% від 214 447,23 грн.
Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 24.10.2011 № 6-39цс11, від 27.04.2016 по справі № 6-113цс16, від 15.09.2015 по справі № 21-1765а15, а також постановах Верховного Суду від 04.04.2018 по справі № 524/1714/16-а, від 30.10.2019 по справі № 806/2473/18, при вирішенні питання про визначення розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за затримку розрахунку, слід взяти до уваги такі фактори, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Беручи до уваги суму несвоєчасно сплаченої позивачу індексації грошового забезпечення за вказаний період (61260,89 грн), відсоток цієї суми (28,5%) відносно розміру виплаченого грошового забезпечення з 01.12.2015 по 28.02.2018 (період, за який відповідачем не було своєчасно виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення) (214 447,23 грн.), колегія суддів вважає, що застосувавши принцип співмірності розмір відшкодування позивачу заробітку за час затримки розрахунку слід визначити на рівні 113 452,38 грн (398 078,55 * 28,5%).
Твердження відповідача про необхідінсть врахування при розгляді даної справи алгоритму визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, зазначеного у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2020 по справі № 380/750/20, колегія суддів відхиляє, оскільки приписами ч. 5 ст. 242 КАС України передбачено обовязковість врахування висновків щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду, а не судів апеляційної інстанції.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку з 07.04.2018  (наступний день після звільнення) по день фактичного розрахунку 28.10.2021 у розмірі 113 452,38 грн, що відповідає положенням ст. 117 КЗпП України.
Разом з цим, суд першої інстанції, дійшовши правильного висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, невірно визначив належну до стягнення з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 197806,54 грн, що становить 45% від суми середнього заробітку за час затримки виплати, не навівши при цьому жодного мотиву необхідності застосування саме такого відсоткового співвідношення вказаних сум та не витребував у сторін відомості, необхідні для здійснення правильного розрахунку (розмір виплаченого позивачу грошового забезпечення з 01.12.2015 по 28.02.2018 (період, за який відповідачем не було своєчасно виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення).
При цьому суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам щодо причин тривалості періоду затримки розрахунку, який пов`язаний з протиправною бездіяльністю відповідача щодо ненарахування позивачу індексації грошового забезпечення станом на день звільнення.
У зв`язку з чим, колегія суддів вважає наведений розрахунок суду першої інстанції таким, що зроблено при неповному з`ясуванні обставин.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).
Враховуючи, що суд першої інстанції невірно визначив розмір належного позивачу відшкодування, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/22868/21 в частині задоволення позову слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, а абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Зобов`язати Військову частину  НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_4 )  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2018 по 27.10.2021 року в розмірі 113 452,38 грн. (сто тринадцять тисяч чотириста пятдесят дві гривні 28 копійок).
Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_2 ) - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/22868/21 в частині задоволення позову - змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, а абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Зобов`язати Військову частину  НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_4 )  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 07.04.2018 по 27.10.2021 року в розмірі 113 452,38 грн. (сто тринадцять тисяч чотириста пятдесят дві гривні 28 копійок).
В іншій частині задоволення позовних вимог рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 по справі № 520/22868/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова 	
Судді	   	О.А. Спаскін    С.П. Жигилій