ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 травня 2023 року
м. Київ
справа № 359/4585/15-к
провадження № 51-4122км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
засудженого                       ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100030007361, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого, останнього разу за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2011 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, 10 липня 2014 року на підставі ст. 81 КК звільненого від відбування покарання умовно достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 22 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2008 року за ч. 1 ст. 309; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186; ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років, на підставі статей. 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2009 року звільнення з іспитовим строком скасовано. Постановою Рівненського районного суду Рівненської області від 16 липня 2012 року звільненого умовно-достроково на невідбуту частину покарання 8 місяців 7 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року:
ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2011 року строком 1 рік 4 місяці 22 дні та визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції до 21 червня 2017 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його тримання під вартою в період з 25 квітня 2016 року по 24 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Цим же вироком засуджено і ОСОБА_9 , рішення щодо якого не оскаржується.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9  та ОСОБА_8 , кожного, визнано винуватими та засуджено за ч. 3 ст.185 КК (таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та приміщення), за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9  та ОСОБА_8 в частині звільнення кожного з обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК скасував та постановив новий вирок, яким: ОСОБА_9 призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; ОСОБА_8 призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а вирок місцевого суду в частині призначення останньому покарання залишити без зміни. Вказує, що неявка його підзахисного до апеляційного суду була або з поважних причин, або через неналежне його повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду. На думку захисника, судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином не було враховано дані про його особу, а також ряд пом`якшуючих обставин.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_8  у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК захисником не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_8  апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності цього рішення виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до призначення покарання обвинуваченим, яке не відповідає вимогам КК, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, яке потрібно відбувати реально.
Переглянувши матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку, суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання місцевим судом за ч. 3 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі на мінімальний строк, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є достатнім та необхідним для їх виправлення та попередження нових правопорушень.
Разом із тим, апеляційний суд у вироку зазначив про необґрунтованість звільнення судом першої інстанції засуджених від відбування призначеного їм покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, а тому цей суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8  в частині призначеного їм покарання та ухвалив в цій частині новий вирок.
Зокрема суд зазначив, що поза увагою місцевого судузалишилось те, що  ОСОБА_8 порушив умови звільнення від подальшого відбування покарання, шляхом вчинення нового тяжкого злочину проти власності, що не давало суду першої інстанції підстав для повторного його звільнення від реального відбування покарання з випробуванням, а вказівка місцевого суду про наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, повернення потерпілій викрадених речей, неперебування обвинуваченого на обліку у лікарів нарколога та психіатра, сімейний стан, а також перебування на його утриманні малолітніх дітей, не зменшує його суспільну небезпечність. 
Крім цього апеляційний суд звернув увагу на те, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 ухилявся від явки до суду, у зв`язку з чим до нього неодноразово був застосований привід.
З врахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а отже, і про безпідставність рішення суду першої інстанції щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з чим погоджується й колегія суддів.
Покарання, обране апеляційним судом засудженому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим, достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника не наведено.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                             ОСОБА_3