Справа № 991/4768/23
Провадження №11-сс/991/427/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року                                                                                м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 червня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000169 від 07 липня 2022 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 червня 2023 року накладено арешт на мобільний телефон Apple Iphone з маркуванням на слоті для SIM картки: НОМЕР_1 , вилучений у ОСОБА_7 під час обшуку автомобіля TOYOTA HIGHLANDER, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким він користується.
Своє рішення слідчий суддя обґрунтував необхідністю проведення експертного дослідження та забезпечення збереження речових доказів, пославшись на існування ризику знищення чи спотворення важливих для слідства відомостей, що можуть міститися на вилученому під час обшуку телефоні.
Не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, у зв`язку з порушенням, на думку скаржника, права на захист, вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, представником власника майна адвокатом ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він просить ухвалу слідчого судді ВАКС від 02 червня 2023 року скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна ОСОБА_7 . В обґрунтування вимог зазначає, що слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду, його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, не враховано, що на момент проведення обшуку  ОСОБА_7 не був працівником СБУ та з 02.05.2023 працює на керівній посаді в ДП «АМПУ». Сам факт, спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , зафіксований в протоколі НСРД, який став підставою для надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку, жодним чином не свідчить про причетність ОСОБА_7 до діяльності організованої групи, щодо якої здійснюється досудове розслідування.
В судовому засіданні представник власників майна адвокат ОСОБА_5  апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надавши пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно  ОСОБА_7 . 
Належним чином повідомлений про час та місце судового засідання прокурор до суду не з`явився, що не є перешкодою апеляційному розгляду згідно ст.405 КПК України. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідноположень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Матеріалами справи встановлено, щодетективами НАБУ здійснюється досудове розслідування в даному кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 липня 2022 року за № 52022000000000169, за фактами протиправної діяльності впродовж 2022 - 2023 років організованої групи, що здійснювала заволодіння грошима АТ «Укрзалізниця» під час проведення публічних торгів із закупівлі товарів, робіт та/або послуг шляхом попереднього погодження переможців торгів, визначення вартості їх цінових пропозицій та узгодження розміру неправомірної вигоди за перемогу в торгах для учасників організованої групи. Орган досудового розслідування кваліфікує зазначені дії за ч. 5 ст. 191, ч. 1, 2, 3 ст. 209, ч. 4 ст. 368, ч. 3, 4 ст. 369 КК України.
За версією слідства, учасниками вказаної організованої групи є, зокрема, ОСОБА_7 , який будучи працівником Служби безпеки України, отримував частину неправомірної вигоди за забезпечення невикриття членів цієї групи зі сторони правоохоронних органів.
В межах даного кримінального провадження 09 травня 2023 року слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук автомобіля TOYOTA HIGHLANDER, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким він користується ОСОБА_7 , з метою відшукання, виявлення та вилучення, зокрема, терміналів мобільного зв`язку.(а.с.12-18). 
22 травня 2023 року у вищевказаному автомобілі детективами НАБУ проведено обшук за результатами якого виявлено та вилучено у ОСОБА_7 мобільний телефон Apple Iphone з маркуванням на слоті для SIM картки: НОМЕР_1 , який на думку слідства може містити інформацію, яка може бути використана як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (а.с.19-23). 
Постановою детектива від 24 травня 2023 року вищевказаний телефон визнано речовим доказом (а.с.24-25). 
02 червня 2023 року на розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора про арешт вищевказаного мобільного телефону ОСОБА_7 , вилученого під час обшуку, за результатами розгляду якого, слідчий суддя дійшов висновку про його обґрунтованість та наклав арешт на вказане майно. 
За висновком слідчого судді орган досудового розслідування довів необхідність арешту телефону ОСОБА_7 , оскільки вилучений під час обшуку мобільний телефон може містити відомості, які мають значення для кримінального провадження, потребує огляду за участю спеціаліста та проведення експертного дослідження, зокрема, на предмет наявності на ньому інформації, що стосується предмета досудового розслідування або видаленого листування з іншими учасниками організованої групи, враховуючи, що під час проведення обшуку ОСОБА_7  відмовився розблокувати вказаний телефон, що позбавило орган досудового розслідування можливості провести його первинний огляд та стало підставою для вилучення. 
Оцінюючи відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 2 статті 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Для виконання завдань кримінального провадження під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту слідчим суддею були обґрунтовано враховані потреби досудового розслідування, а саме необхідність перевірки та ґрунтовного аналізу відомостей, які можуть міститися на телефоні, вилученому під час обшуку, у сукупності з іншими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, що потребує додаткового часу, зокрема, для проведення експертних досліджень, з метою виявлення інформації про видалені дані з вищевказаного електронного носія. 
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Слідчий суддя мотивував необхідність арешту вилученого телефону виходячи з потреби проведення його експертного дослідження, з чим погоджується і колегія суддів. Доводи апеляційної скарги в цій частині вищевикладеного не спростовують. Крім того, в судовому засіданні представник власника майна підтвердив факт відмови його довірителя розблокувати віднайдений під час обшуку телефон, або надати детективам паролі доступу від нього, що об`єктивно створювало для органу досудового розслідування труднощі у здійсненні його огляду та перевірки наявної на ньому інформації, та дає підстави вважати, що зазначений телефон може містити інформацію, яка може бути використана для доказування факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.
Обставини кримінального провадження, які розслідуються детективами НАБУ, свідчать про можливу причетність ОСОБА_7 до злочинів, які розслідуються в цьому кримінальному провадженні. Зокрема, за версією слідства, ОСОБА_7 в силу своїх професійних зав`язків в правоохоронних органах, забезпечував невикриття членів організованої групи, що здійснювала заволодінням грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» під час проведення публічних торгів, за що отримував частину неправомірної вигоди.
В клопотанні про арешт майна прокурором наведені обставини, що дають суду підстави вважати вірогідною причетність ОСОБА_7 , який був працівником Служби безпеки України до обставин та подій, які встановлюються у межах кримінального провадження. 
Доводи представника власника майна стосовно того, що вилучення телефона ОСОБА_7 відбувалось з порушенням, оскільки детектив не залучив для проведення обшуку спеціаліста, який міг би скопіювати наявну на ньому інформацію колегія суддів відхиляє. Згідно ухвали слідчого судді від 09 травня 2023 року про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, яким користується ОСОБА_7 , слідчим суддею, зокрема, надавався дозвіл на відшукання терміналів мобільного зв`язку, які використовувалися чи могли використовуватися ОСОБА_7 , як особою причетною до розслідуваних злочинів. З урахуванням вже встановлених під час досудового розслідування відомостей, а також відмови ОСОБА_7 надати паролі доступу до віднайденого під час обшуку мобільного телефону, детективом було прийнято рішення про його вилучення з метою подолання систем його логічного захисту за участі спеціаліста та проведення експертиз, спрямованих на віднайдення в тому числі видаленої інформації, яка може мати доказове значення у провадженні. Доводи представника власника майна про відсутність спеціаліста під час проведення обшуку висновків слідчого судді про арешт не спростовують, оскільки такі ґрунтуються на положеннях абзацу 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, за якою можливість вилучення і арешту технічного засобу не обумовлюється участю спеціаліста у відповідній слідчій дії. За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про накладення арешту на вищевказаний телефон.
Доводи про порушення слідчим суддею, під час розгляду клопотання прокурора, права власника майна на захист, з огляду на проведення розгляду клопотання про арешт майна за відсутності його представника, яким подавалася заява про відкладення розгляду справи, колегія суддів також відхиляє. Відповідно до ч. 1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання надано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. Згідно матеріалів справи, клопотання прокурора про арешт майна надійшло до суду 02 червня 2023 року, та в той же день призначено до розгляду з повідомленням прокурора та власника майна ОСОБА_7 , що підтверджується відповідною телефонограмою секретаря судового засідання (а.с.30). Розгляд слідчим суддею клопотання відбувся з дотриманням процедури встановленої ч. 1 ст. 172 КПК України. Неможливість прибуття в судове засідання представника власника майна не є підставою неприбуття безпосередньо власника такого майна, з огляду на що колегія суддів не вбачає порушень прав власника майна на судовий захист. 
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді від 02 червня 2023 року винесена з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки, викладені у ній відповідають фактичним обставинам справи, слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання прокурора, які дають підстави вважати, що вилучений під час обшуку мобільний телефон відповідає критеріям, визначеним у ст.ст.98, 170 КПК України. Інші доводи представника власника майна вказаного не спростовують, слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно, з чим погоджується колегія суддів і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. 
Істотних порушень вимог КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого слідчим суддею рішення та бути підставами для його скасування, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 червня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000169 від 07 липня 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                               ОСОБА_1 
Судді                                                                         ОСОБА_2 
                                                                                ОСОБА_3