ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 686/15891/21
провадження № 51-943 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:  
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників                                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
                                                                       ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні стосовно 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
засудженого за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду від 16 липня 2021 рокуОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 11841,78 грн.
 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 1 лютого 2022року вирок місцевого залишив без зміни.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у не встановлений досудовим розслідуванням день та невстановлений час, перебуваючи за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 , через мобільний застосунок «Telegram» у не встановленої в ході досудового розслідування особи з метою подальшого незаконного збуту замовив особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, попередньо узгодивши її місцезнаходження, 06 травня 2021 близько 23:00 на вул. Інститутській у м. Хмельницькому в одному зі сміттєвих баків відшукав поліетиленовий пакунок, у якому містилися 19 прозорих пакетиків з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючою стрічкою чорного кольору, зі вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP загальною масою 8,855768 г, що відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я від 1 серпня 2000 року №188, що відноситься  до великих розмірів. Надалі ОСОБА_6 помістив цей пакунок у свій рюкзак, чим умисно незаконно придбав вказану психотропну речовину, маючи намір незаконно збувати її методом розкладання «закладок» та за допомогою мобільного телефону, який належав його матері, фіксувати місцезнаходження вказаних речовин, зберігати відповідні фотознімки для подальшого пересилання через мобільний застосунок «Telegram» не встановленим у ході досудового розслідування особам.
 
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_6 із вищевказаною психотропною речовиною цього дня в не встановлений досудовим розслідуванням час повернувся до місця проживання, де упродовж нічної пори умисно зберігав з метою збуту ці 19 прозорих пакетиків з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP загальною масою 8,855768 г.
 
07 травня 2021 року близько 12:00 ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції у парку «Заріччя», що поблизу будинку № 9/2 на вул. Перемоги у м. Хмельницькому. Під час проведення особистого обшуку в нього було виявлено та вилучено з наплічного рюкзака частину не збутих ним 11 згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено (PVP), запакованих ізолюючою стрічкою чорного кольору, загальною масою 5,476708 г, що є великим розміром.
 
До цього, ОСОБА_6 07 травня 2021 року в ранішню пору, діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP у час та за обставин, викладених у вироку, у різних місцях м. Хмельницького на вулицях Перемоги у парку «Заріччя», Зарічанській та Свободи, заховав вісім прозорих пакетів з полімерного матеріалу, запаковані ізолюючою стрічкою чорного кольору, з психотропною речовиною (PVP), обіг якої заборонено різною вагою.  
 
При цьому ОСОБА_6 за допомогою мобільного телефону фотографував місця «закладок» з метою подальшого пересилання їх використовуючи застосунок «Telegram» не встановленим в ході досудового розслідування особам.
 
Верховний Суд постановою від 20 грудня 2022 року ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 01 лютого 2022 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - скасував, а справу направив на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Хмельницький апеляційний суд 02 лютого 2023 року вирок місцевого суду від 16 липня 2021 року в частині призначеного покарання скасував та ухвалив новий вирок,  яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного майна, окрім житла.
 
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.  
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які її подали
 
Засуджений та захисник у касаційних скаргах, не оспорюючи фактичні обставини справи, просять суд касаційної інстанції змінити вирок Хмельницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, звільнивши ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строк на 3 роки. Також, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в період із 07 травня 2021 року по 11 травня 2021 року. 
 
На обґрунтування своїх вимог вказують, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував, що засуджений є особою молодого віку, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання, навчання та у громадських організаціях характеризується виключно позитивно, має численні відзнаки та подяки, на обліках у психіатра і нарколога не перебуває, протягом досудового розслідування і судових засідань до відповідальності не притягувався, сплатив визначені попереднім вироком судові витрати в повному обсязі, продовжує навчання у вищому навчальному закладі, має негативне відношення до скоєного, щиро розкаявся у вчиненому, з моменту затримання визнав винуватість і добровільно повідомив про обставини справи. На переконання сторони захисту вказані обставини дають підстави для застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 цього Кодексу.    
 
Представник публічного обвинувачення у касаційній скарзі, просить змінити вирок Хмельницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року та зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 період попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 
ст. 72 КК.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що 07 травня 2021 року засуджений був затриманий в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі -  КПК). Далі йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з встановленням застави, яка була внесена 11 травня 2021 року і засуджений був звільнений з-під варти. Таким чином суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку безпідставно не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК, не зарахував у строк покарання, строк попереднього ув`язнення.
     
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні 
 
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи касаційної скарги попереднього захисника та засудженого і просили їх задовольнити, застосувавши до підзахисного положення ст. 75 КК та звільнити його від відбування покарання з випробування з іспитовим строком.  На обґрунтування своєї позиції, вказали на те, що підзахисний вчинив злочин у дуже молодому віці, на час вчинення злочину йому тільки виповнилось 18 років, він в достатній мірі не розумів, що скоює злочин та не усвідомлював його наслідків, має виключно позитивні характеристики з місць навчання, вів суспільно-корисний спосіб життя після вчинення кримінально - караних дій, займався волонтерством під час початку військової агресії російської федерації, працював, має позитивну характеристику за короткий час відбування покарання в місцях позбавлення волі, на даний час у нього значно  погіршився стан здоров`я, що підтверджується відповідними довідками та висновками обстежень долучених до матеріалів кримінального провадження. Крім того, захисники наголосили, що підзахисний з моменту затримання сприяв досудовому розслідування, добровільно повідомив всі обставини отримання та фактичного збуту наркотичного засобу, що видно із матеріалів кримінального провадження, а тому на переконання захисту хибною є позиція сторони обвинувачення про те, що підзахисний не сприяв  встановленню осіб, у яких придбав психотропні речовини з метою подальшого збуту. До утримання під вартою підзахисний навчався у вищому навчальному закладі і йому потрібно далі продовжувати навчання. На думку захисту, перебування у місцях позбавлення волі, відбуваючи покарання реально, не буде сприяти перевихованню та виправленню підзахисного. Разом з цим захисники не підтримали доводи касаційної скарги прокурора.
 
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою та захисника касаційні скарги, в повному обсязі просив взяти до уваги позицію захисників в судовому засіданні щодо можливості його звільнення від покарання з іспитовим строком. В доповнення до висловленого захисниками, щиро розкаюється у вчиненому, критично ставиться до вчиненого, просив суд звільнити його від відбування покарання з іспитовим строк. Не підтримав доводи касаційної скарги прокурора.
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала частково доводи, викладені в касаційних скаргах сторони захисту, та повністю позицію прокурора. Просила Суд зарахувати засудженому ОСОБА_6  попереднє ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК з мотивів викладених у скаргах. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
 
Зі змісту ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК), якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційних скаргах не оспорюються.

Доводи захисника щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК, на думку колегії суддів, є безпідставними.
 
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого і має на метіне тільки кару, а й виправлення засудженого.
 
На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України,  згідно  з  яким  юридична відповідальність  особи  має  індивідуальний характер,  спрямовані положення статті 65 КК. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого  покарання.
 
З матеріалів провадження убачається те, що апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, обґрунтовуючи свій висновок щодо необхідності скасування вироку місцевого суду в частині визначеного покарання та призначення покарання за вчинене кримінальне правопорушення, яке останній має відбувати реально, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про його особу, який раніше не судимий,  позитивно характеризується за місцем навчання та проживання, від злочинних дій останнього не настало негативних наслідків для життя та здоров`я людей, його молодий вік, висновок органу пробації,конкретні обставини кримінального правопорушення. При цьому суд апеляційної інстанції  погодився з висновками місцевого суду, який визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і відсутність обставин, що обтяжують покарання.
 
Вказані обставини на переконання суду апеляційної інстанції є достатніми і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави застосувати положення ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 цього Кодексу. Разом з цим підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК не встановлено, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду.
 
Наведені у касаційних скаргах сторони захисту обставини, які на їх переконання дають можливість застосувати ст. 75 КК Суд не бере до уваги, оскільки ці обставини були враховані апеляційним судом при призначенні покарання в тому числі і застосування ст. 69 КК. 
 
Колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції, який на підставі наведених даних про особу ОСОБА_6 дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та без застосування інституту звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, яке він має відбувати реально.
 
Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів стосовно того, що визначена засудженому форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, є справедливим і виваженим заходом примусу, який забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі саме у розмірі 5 років, не достатньо врахував всі обставини кримінального провадження у їх сукупності, у тому числі особу ОСОБА_6 , який вчинив кримінальне правопорушення у молодому віці, його критичне відношення до скоєного, що він  раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має численні виключно позитивні характеристики, добровільно сплатив вартість проведених експертиз у кримінальному провадженні. Також, суд звертає увагу на погіршення стану здоров`я засудженого, що підтверджується наданими суду документами. 
 
Таким чином, наведене вище дає підстави у цьому конкретному кримінальному провадженні для пом`якшення призначеного засудженому  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років. Саме таке покарання колегія суддів вважає за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому таке покарання буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК.
 
Обґрунтованими є доводи сторони захисту та прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не зарахував у строк покарання ОСОБА_6 період попереднього ув`язнення.
 
Як видно із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був затриманий 07 травня 2021 року, що підтверджується протоколом затримання (Т.1 а.с 80-84). 
 
Ухвалою слідчого судді від 08 травня 2021 року ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 45400 грн, яка була внесена 11 травня 2021 року та він був звільнений з-під варти.
 
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. 
 
Таким чином з урахуванням зазначеної норми процесуального закону, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 підлягає зарахуванню йому у строк покарання.      
 
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , які були б підставами для скасування судових рішень або їх зміни, не виявлено.
 
Враховуючи викладене, касаційні скарги захисника  ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково, касаційна скарга прокурора ОСОБА_10 задоволенню в повному обсязі, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 - зміні шляхом пом`якшення призначеного апеляційним судом покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу та зарахування у строк покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 . 
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити повністю.
 
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні стосовно  ОСОБА_6  змінити.
 
Пом`якшити  ОСОБА_6  призначене вироком Хмельницького апеляційного суду від 02 лютого 2023 року покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням приписів ст. 69 цього Кодексу до 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_6  у строк відбування покарання період перебування його під вартою з 07 травня 2021 року по 11 травня 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3