ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/846/23 Справа № 175/4013/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ребров С. О. Суддя у 2-й інстанції - Руденко В. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

17 квітня 2023 року                                                                м. Дніпро

       Суддя Дніпровського апеляційного суду Руденко В.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності — ОСОБА_1 , захисника — Мисечко К.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Мисечко Катерини Олександрівни, поданої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

       Постановою судді місцевого суду визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 536, 80 грн.

       У постанові суду зазначено, 03 грудня 2022 року о 11.20 год. за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район траса М30, 958 км водій ОСОБА_1 керував автомобілем Renault Master державний номер НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України, тобто скоїв правопорушення, передбачене ч.2 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Мисечко К.О. порушує питання про скасування постанови судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2023 року та просить закрити провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
       Вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В обґрунтування зазначає, що працівниками патрульної поліції при складанні протоколу про адміністративне правопорушення було допущено неправильне застосування норм матеріального права, а саме невірно зазначено частину ст.130 КУпАП, оскільки ч.2 ст. 130 КУпАП передбачає, що водій раніше вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП та до закінчення одного року з дня вчинення першого порушення вчиняє його повторно. Проте, так як справу за ч.1 ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_1 . Дніпровським апеляційним судом було закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, то повторність виникати не може. 
Крім того, звертає увагу, що згідно наявного в матеріалах справи відеозапису вбачається, що у ОСОБА_1 не були встановлені ознаки будь-якого сп`яніння та він не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння, що підтвердив і свідок ОСОБА_2 .
Водночас, зазначає, що своє рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КУпАП місцевий суд мотивував тим, що Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська визнав винним ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП 20 вересня 2022 року, а апеляційний суд скасував постанову лише 07 лютого 2023 року, в той час як протокол про адміністративне правопорушення було складено 03.12.2022 року. Тобто, суд першої інстанції фактично нівелював рішення апеляційної інстанції, порушив принцип презумпції невинуватості, взяв на себе функції обвинувачення та визнав ОСОБА_1 повторно винним згідно постанови Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, хоча провадження у справі було закрито.
Таким чином, на переконання сторони захисту, оскільки працівники поліції, які склали відносно ОСОБА_1 протокол не довели наявності в його діях складу адміністративного правопорушення за ч.2 ст.130 КУпАП, та його дії необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст.130 КУпАП, за якою протокол не складався та на розгляд до суду не направлявся, а суд позбавлений можливості самостійно перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому у справі відсутні належні, допустимі і достатні докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.2 ст.130 КУпАП, у зв`язку з чим, на переконання сторони захисту, провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, що цілком узгоджується з практикою суду першої та апеляційної інстанції, викладеною у справах №676/5944/20, 287/130/18-п, 592/15571/18.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Мисечко К.О. та особа, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 підтримали доводи поданої апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, просили апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю подій і складу адміністративного правопорушення.
Додатково ОСОБА_1 суду пояснив, що дійсно відмовився проїхати до лікарні для проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки май терміновий для доставки вантаж. Коли ж приїхав ОСОБА_3 , він запропонував патрульним поліцейським проїхати до медичного закладу для медичного огляду, але йому повідомили, що відносно нього вже складено адмінпротокол. 

Вислухавши пояснення захисника та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 252 КУпАП України оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Між тим, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано в повному обсязі з огляду на наступне.
       Судом апеляційної інстанції встановлено, що 03.12.2022 року о 11-20 год. в Дніпропетровській області, Дніпропетровський район, траса М30, 958 км, водій ОСОБА_1 керував т/з RENAUIL MASTER, н/з НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку водій ОСОБА_1 відмовився, що зафіксовано на нагрудний відеореєстратор 475546, правопорушення вчинення повторно протягом року, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність ч.2 ст. 130 КУпАП. 
       Однак, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки вони не відповідають встановленим апеляційним судом фактичним обставинам справи та закону.
Так, в процесі апеляційного розгляду встановлено, що 20 вересня 2022 року постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік (а.с.14).
Натомість, постановою Дніпровського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Мисечко К.О. було задоволено, постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП скасовано, а провадження у справі закрито на підстав п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення (а.15-17).
У той же час зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, вийшовши за межі висунутого правопорушення, та дійшов хибного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП.
Положеннями ст.ст.7, 254, 279 КУпАП визначено, що суд здійснює розгляд справи про адміністративне правопорушення та вирішує питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності лише в межах протоколу про адміністративне правопорушення складеного щодо неї.
Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин дії ОСОБА_1 правильно слід кваліфікувати за ч.1 ст.130 КУпАП, виключивши при цьому з фабули обвинувачення та з мотивувальної частини постанови Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2023 року таку кваліфікуючу ознаку даного правопорушення, як «повторно протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті”.
Відповідно до ч.1 ст.130 КУпАП передбачена відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно загальних положень, що містяться у п.1.1. ПДР України, ці Правила відповідно до Закону України "Про дорожній рух" встановлюють єдиний порядок дорожнього руху на всій території України. Інші нормативні акти, що стосуються особливостей дорожнього руху (перевезення спеціальних вантажів, експлуатація транспортних засобів окремих видів, рух на закритій території тощо), повинні ґрунтуватися на вимогах цих Правил.
Відповідно до п.2.9 «а», п.2.5 ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, досліджених як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, зокрема:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії АДД № 093412 від 03.12.2022, складеним у відношенні ОСОБА_1 за ч.2 ст.130 КУпАП (а.с.1), зі змісту якого вбачається, що 03.12.2022 року о 11-20 год. в Дніпропетровській області, Дніпропетровський район, траса М30, 958 км, водій ОСОБА_1 керував т/з RENAUIL MASTER, н/з НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку водій ОСОБА_1 відмовився, що зафіксовано на нагрудний відеореєстратор 475546, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність ч.2 ст. 130 КУпАП. У протоколі у графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначено “немає”. Документи не вилучались, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом не видавався. Протокол підписаний особою, яка притягається до адміністративної відповідальності та його копія ним отримана. Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП і повідомлено місце та час розгляду справи, про що свідчить його особистий підпис;
- рапортом командира взводу 1 роти 4 батальйону 3 УПП в Д/о ДПП Постольника Т. від 05.12.2022 року (а.с.4), з якого вбачається, що 03.12.2022 року ним сумісно із ст. л-нт поліції ОСОБА_4 під час несення служби на блок-посту у складі екіпажу “Легіон ДП20”, відповідно до ст.35 ЗУ “Про національну поліцію” було зупинено авто марки RENAUIL MASTER, н/з НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 . Під час бесіди з останнім у нього було виявлено ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців рук, на що останньому було запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку, на що останній відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 ПДР, за що відносно нього було складено адмінпротокол, так як 20.09.2022 ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП. Водія ОСОБА_1 було відсторонено від керування транспортним засобом, відповідно до ст.266 КУпАП.
Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про Національну поліцію» поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою:
1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб;
2) забезпечення дотримання правил дорожнього руху.
Судом апеляційної інстанції також було відтворено відеозапис з нагрудних боді-камер працівників патрульної поліції, який міститься у 1 файлі на одному DVD-R диску, долученому до матеріалів справи (а.с.6).
       Так, з відеофайлу “export-gmuq0” тривалістю 00:00:00 – 00:04:00 вбачається, що 03.12.2022 року о 11:35 год. на блок-посту працівник поліції питає чоловіка, який говорив по телефону (як було з`ясовано в ході подальшої розмови ОСОБА_1 ) чи вживав він спиртні напої, на що останній відповів, що ні. Далі ОСОБА_1 продовжив свою розмову по телефону та говорив “Давай вызови мне такси на блок-пост».
В ході подальшої розмови працівник патрульної поліції повідомив ОСОБА_1 , що у нього виявлені ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: дуже сильна неприродна блідість, виражене тремтіння рук та запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння за допомогою експертизи в закладі охорони здоров`я, на що останній відмовився. Потім поліцейський повідомив ОСОБА_1 , що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення, його буде відсторонено від права керування транспортним засобом згідно ст.266 КУпАП та вказав, що так як рішенням суду його взагалі позбавлено права керування транспортним засобом, тому йому не можна керувати транспортними засобами, а необхідно викликати тверезого водія.
Подальшою відеозйомкою зафіксовано, як ОСОБА_1 веде розмову по телефону та прохає свого знайомого привезти йому тверезого водія, після завершення якої почав прохати працівників поліції “Лучше бы вы не составляли на меня протокол, отпустили бы, а я бы вам чем-то помог», на що почув відмову працівників патрульної поліції. 
Отже зазначені на вказаному відеофайлі фактичні обставини, а також зміст викладеної у протоколі про адміністративне правопорушення інформації та надані апеляційному суду пояснення ОСОБА_1 спростовують твердження сторони захисту про те, що працівниками патрульної поліції не було встановлено у ОСОБА_1 будь-яких ознак наркотичного сп`яніння та він не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння. 
Згідно з п.п.1,2 розділу 1 Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі- Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 за №1413/27858, ця Інструкція визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі – стан сп`яніння), та оформлення результатів такого огляду.
Огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі – поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Згідно з пункту 12 розділу I Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Отже, на переконання апеляційного суду, досліджені та покладені в основу рішення суду першої інстанції докази, які були перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами по справі у розумінні ст.251 КУпАП, оскільки складені уповноваженими особами, відповідно до процедури їх збирання та у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у відмові особи, яка керує транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, від проходження в установленому порядку огляду з метою встановлення стану наркотичного сп`яніння та його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.130 КУпАП, а тому підстав для закриття провадження у справі, визначених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, на чому наполягає апелянт, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Водночас суд апеляційної інстанції враховує той факт, що в поданій апеляційній скарзі сторона захисту не оспорює фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а лише оспорює правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.130 КУпАП. 
Відповідно до положень ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчинення нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
З урахуванням викладеного, а також характеру вчиненого правопорушення, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ступеню вини та інших вимог передбачених ст.ст. 33-35 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення в межах санкції ч.1 ст.130 КУпАП у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, що буде достатнім для його виховання та попередження вчинення нових правопорушень. 

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.

Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Мисечко К.О. підлягає частковому задоволенню, постанова судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2023 року зміні в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_1 , з виключенням з мотивувальної частини постанови посилання суду на кваліфікуючу ознаку правопорушення «повторно протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті”, та необхідності правильної кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП і накладення на нього адміністративного стягнення в межах санкції ч.1 ст.130 КУпАП у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника Мисечко Катерини Олександрівни– задовольнити частково.
Постанову судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2023 року про визнання винним і притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  за ч.2 ст.130 КУпАП – змінити в частині правової кваліфікації дій особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Виключити з мотивувальної частини постанови Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2023 рокупосилання на кваліфікуючу ознаку правопорушення «повторно протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті”.
Визнати винним  ОСОБА_1  за ч.1 ст.130 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
В решті постанову суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ДНІПРОВСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ                                  В.В. РУДЕНКО