ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року	Львів	Справа № 460/45427/22 пров. № А/857/3284/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В., 
суддя                                                     Запотічний І.І.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу  Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11 січня 2023 року (головуючий суддя Недашківська К.М., м.Рівне) у справі №460/45427/22 за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

11.11.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-01-008762-b від 04.10.2022.
Позов обґрунтовує тим, що за результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-008762-b», затверджений 04.10.2022, яким установлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації». Порушення полягає у тому, що відповідно пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація». Замовник зазначив вимогу щодо відповідності предмету закупівлі, а саме «Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм» ДСТУ Б В.2.7-151:2008 або зазначити еквівалент. Проте, Національний стандарт ДСТУ Б В.2.7-151:2008 «Будівельні матеріали. Труби поліетиленові для подачі холодної води. Технічні умови (EN 12201-2:2003, MOD)», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.12.2008 № 597 втратив чинність згідно наказу від 26.06.2018 №187. Таким чином, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Позивач вказує, що такі доводи контролюючого органу є безпідставними, оскільки у документації було також зазначено, що у відповідності до норм абзацу 2 пункту 3 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»: у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент». Використовуючи дану норму в складанні тендерної документації позивачем зазначенні стандарти технічних характеристик для виготовлення товару виключно в якості орієнтиру для потенційних учасників закупівлі.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 11 січня 2023 року адміністративним позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.10.2022 UA-2021-10-01-008762-b, по предмету закупівлі: «Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм, 627008 UAH, 44162500-8, ДК021, 800, м».
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації». Порушення полягає у тому, що відповідно пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація». Замовник зазначив вимогу щодо відповідності предмету закупівлі, а саме «Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм» ДСТУ Б В.2.7-151:2008 або зазначити еквівалент. Проте, Національний стандарт ДСТУ Б В.2.7-151:2008 «Будівельні матеріали. Труби поліетиленові для подачі холодної води. Технічні умови (EN 12201-2:2003, MOD)», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.12.2008 № 597 втратив чинність згідно наказу від 26.06.2018 №187. Таким чином, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Апелянт зазначає, що виявлені порушення є підставою для формування висновку, який є обґрунтованим та правомірним. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
23.03.2023 позивачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку вказавши, що доводи контролюючого органу носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Крім того, апелянт зазначив в оскаржуваному Висновку про відсутність механізму усунення виявлених порушень та, відповідно, не визначив передбачений законодавством спосіб усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про недотримання вимог частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
У відповідності до частини першої  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  (КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення  з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
Відокремленим підрозділом «Рівненська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro Оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2021-10-01-008762-b по предмету закупівлі: «Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм, 627008 UAH, 44162500-8, ДК021, 800, м».
Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 №210 «Про початок моніторингу закупівель» наказано: Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу; Підстава: доповідна записка в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб`євої О.М. від 13.09.2022 року.
За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-008762-b», затверджений 04.10.2022 (Висновок), який містить наступне: 
I. Вступна частина. Інформація про замовника: ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», 05425046, Україна, Вараш, Вараш, Територія Рівненської АЕС; Інформація про предмет закупівлі: Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм, 627008 UAH, 44162500-8, ДК021, 800м; Інформація про оприлюднення: dcc209272c8648db9cd5a2a4111ef065, 2021-10-01; Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою; Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; Дата початку моніторингу: 14 вересня 2022.
ІІ. Констатуюча частина. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 04 жовтня 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ зі змінами (Закон), надання роз`яснень до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: інформацію ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» (Замовник) про закупівлю, річний план закупівель UA-2021-10-01-008762-b, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-01-008762-b, тендерну документацію, затверджену заступником генерального директора з якості та управління – головою тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» Кравець В.П. 01.10.2021, роз`яснення до процедури, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «БОРИСПІЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ПОЛІМЕРНИХ ТРУБ», ТОВ «ТД «ЄВРОТРУБПЛАСТ» та ТОВ «ЕЛЬПЛАСТ – ЛЬВІВ», витяг із протоколу № 88 засідання тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» від 23.11.2021 та прийняття рішення про намір укласти договір, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 23 листопада 2021 року, договір поставки № 53-122-01-21-11545 від 13.12.2021, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 23.09.2022 року. За результатами моніторингу встановлено, що відповідно пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація». В даному додатку Замовник зазначив вимогу щодо відповідності предмету закупівлі, а саме «Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм» ДСТУ Б В.2.7-151:2008 або зазначити еквівалент. Проте, Національний стандарт ДСТУ Б В.2.7-151:2008 «Будівельні матеріали. Труби поліетиленові для подачі холодної води. Технічні умови (EN 12201-2:2003, MOD)», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.12.2008 № 597 втратив чинність згідно наказу від 26.06.2018 № 187. Таким чином, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону; Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз`яснень до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено; Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи протиправним висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-01-008762-b від 04.10.2022, позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із положеннями частини 2  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII     від 26.01.1993 (Закон №2939-XII).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно із статтею 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (Закон №922-VIII).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини восьмої статті 8 цього ж Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному Висновку апелянт зазначив, що за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону: «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації». Порушення полягає у тому, що відповідно пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація». В даному додатку Замовник зазначив вимогу щодо відповідності предмету закупівлі, а саме «Труба поліетиленова ПЕ100 SDR17 250х14,8мм» ДСТУ Б В.2.7-151:2008 або зазначити еквівалент. Проте, Національний стандарт ДСТУ Б В.2.7-151:2008 «Будівельні матеріали. Труби поліетиленові для подачі холодної води. Технічні умови (EN 12201-2:2003, MOD)», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.12.2008 № 597 втратив чинність згідно наказу від 26.06.2018 №187. Таким чином, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Апеляційний суд не погоджується з такими доводами апелянта та зазначає, що інформація щодо посилання в тендерній документації на конкретний стандарт технічних характеристик та норм виготовлення товару (ТУ, ДСТУ, тощо) не передбачені законодавчими актами України, та не може бути порушенням вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.). Посилання, яке міститься в тендерній документації (додаток 2) на конкретний державний стандарт технічних умов, застосовувалося замовником у відповідності до норм абзацу 2 пункту 3 статті 23 Закону: у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент». Тому використовуючи дану норму в складанні тендерної документації Замовником зазначенні стандарти технічних характеристик для виготовлення товару виключно в якості орієнтиру для потенційних учасників закупівлі. При цьому, у тендерній документації був зазначений вираз «або еквівалент», що дає змогу учаснику вказати нормативний документ який діє для даного виду закупівлі. Учасники закупівлі у своїй документації заначили посилання на діючий стандарт ДСТУ EN 12201-2:2018 – що у даному випадку є еквівалентом відповідно до вимог тендерної документації, і відповідає всім тим технічним вимогам та характеристикам необхідного товару.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що орган державного фінансового контролю не довів та документально не підтвердив, в чому саме полягає порушення Замовником вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Суд апеляційної інстанції також зазначає, що в оскаржуваному Висновку зазначено спосіб усунення означених порушень шляхом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». При цьому контролюючий орган зазначає такий спосіб із зазначенням: «З огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому». Відповідач зазначив в оскаржуваному Висновку про відсутність механізму усунення виявлених порушень. Тобто, контролюючий орган не визначив передбачений законодавством спосіб усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про недотримання вимог частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII. Зазначені у Висновку доводи контролюючого органу носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, колегія суддів враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати усунути виявлені порушення шляхом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Апеляційний суд вказує, що в оскаржуваному Висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Крім того, означені контролюючим органом порушення є проявом надмірного формалізму, що не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.
Згідно з  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308,  311,  315,  316,  321,  322,  325,  328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11 січня 2023 року у справі № 460/45427/22 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний