ОКРЕМА ДУМКА

11 травня 2023 року 
м. Київ
справа №340/9586/21
адміністративне провадження № К/990/28012/22, К/990/31925/22
судді Верховного Суду Мартинюк Н.М. на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 травня 2023 року у справі №340/9586/21 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої   статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі - «КАС України») суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив у справі постанову від 11 травня 2023 року, якою:
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнив;
касаційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури задовольнив частково;
постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 8 вересня 2022 року у справі №340/9586/21 скасував, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25 березня 2022 року залишив у силі.
Вважаю, що за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 8 вересня 2022 року  у цій справі належало залишити без змін з огляду на наступне.
Варто відзначити, що одним із ключових питань у цій справі була правомірність ухвалення  П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №13 від 13 вересня 2021 року.
Згідно фактичних обставин цієї справи ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації), за результатами якого набрав 92 бали, у зв`язку із чим Третя кадрова комісія включила його до списків осіб, які не склали указаний іспит.
Проте, на засіданні 17 листопада 2020 року Третя кадрова комісія згідно протоколу №10 розглянула заяви прокурорів, в тому числі і позивача, щодо повторного складання другого етапу атестації, та встановила, що у заяві, зокрема, позивача зазначалось про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. У цьому протоколі Третя кадрова комісія, яка і приймала відповідний іспит, зауважила, що на основі вивчення доводів заявника, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу, встановлено, що зазначені у ній факти знайшли своє підтвердження. До того ж, зауважили, що вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.
Тож, Третя кадрова комісія із вказаного питання вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для  ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
До такого висновку дійшла Третя кадрова комісія покликаючись на пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»). Відповідно до цього пункту повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Тож, здійснивши покликання на зазначений пункт Порядку №221, у поєднанні з наведеними обставинами заяви позивача, Третя кадрова комісія підтвердила наявність обставин, які вплинули на результат складання позивачем іспиту і в силу пункту 7 розділу І Порядку №221 встановила підстави для повторного проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації.
Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Варто звернути увагу, що наказ Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року, яким було створено П`ятнадцяту кадрову комісію не містить застереження про те, що вона є правонаступником Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій, а тому вважається новоствореним органом. 
Більше того, варто зауважити, що П`ятнадцята кадрова комісія за таких умов є комісією такого ж рівня як і, зокрема, Третя кадрова комісія, а тому вона не була повноважною скасовувати рішення останньої або не враховувати його при проведенні процесу атестації прокурорів.
Між тим, попри наявність протокольного рішення Третього кадрової комісії №10 від 17 листопада 2020 року, П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване у цій справі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №13 від 13 вересня 2021 року, зокрема, стосовно ОСОБА_1 .
Варто наголосити, що на момент ухвалення рішення П`ятнадцятою кадровою комісією попереднє рішення Третьої кадрової комісії, яке є протилежне за своїм змістом, було чинним і ніким не було оскаржене чи тим більше скасоване. 
Ба більше, ухвалюючи рішення від 17 листопада 2020 року Третя кадрова комісія була повноважною, а ухвалені нею рішення вважаються законними, допоки не буде встановлено зворотне.
З огляду на це, вважаю, що П`ятнадцята кадрова комісія протиправно не визначила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на основі чинного рішення Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №10.
Варто також наголосити, що пункт 8 Порядку №221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З огляду на зміст цієї норми висновується, що ухвалювати, зокрема, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації мала повноваження лише відповідна кадрова комісія, тобто та, яка безпосередньо приймала іспит прокурора.
У контексті порушеного питання також заслуговує на увагу правова позиція Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16; від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18 та інші).
Визначальним елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 917/1503/17).
До того ж, у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Тож, ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, яке суперечить попередньому рішенню Третьої кадрової комісією (яке не було змінене чи скасоване і залишається чинним), а тому не дотрималась указаних принципів.
До того ж, вважаю за належне зауважити і таке.
У межах цієї справи суд надавав оцінку правомірності рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №13 від 13 вересня 2021 року, а також наказу про звільнення позивача на основі цього рішення кадрової комісії.
Між тим, залишаючи в силі рішення окружного суду, Верховний Суд фактично надав оцінку рішенню Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №10, попри те, що воно не було предметом цього позову. Указане рішення Третьої кадрової комісії не було оскаржене в межах цієї (або будь-якої іншої) справи, тому я не погоджуюсь з тим, що у цьому випадку (у межах цієї судової справи) суд мав виходити за межі позовних вимог, адже в силу частини другої статті 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Отже, підсумовуючи наведене, вважаю, що суд апеляційної інстанції правильно вирішив цей спір й ухвалив у справі законне й обґрунтоване судове рішення. Тож, вважаю, що Верховний Суд, на основі фактичних обставин цієї справи, мав залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, а касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора без задоволення.

……………………….
Н.М. Мартинюк,
Суддя Верховного Суду