Номер провадження: 22-ц/813/3043/23 
Справа № 504/942/22
Головуючий у першій інстанції Вінська Н.В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Заїкіна А. П., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря – Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.05.2022 року у справі за заявою ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі № 504/942/22 за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області про визначення місця проживання неповнолітніх дітей та стягнення аліментів на їх утримання,-

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

ОСОБА_2 звернулась до Комінтернівського районного суду Одеської області із позовом у якому просить встановити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 разом із матір`ю та стягнути із відповідача аліменти на утримання дітей у розмірі 5000,00 грн. на кожну дитину.
Одночасно із позовом, позивач подала заяву про забезпечення позову шляхом зобов`язання – ОСОБА_1 , вчинити певні дії, а саме: передати неповнолітню дитину – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 матері для проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування заяви зазначила, що відповідач по справі є батьком ОСОБА_5 , який всупереч рішення комісії з питань захисту прав дитини Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, яким встановлено місце проживання дитини разом із матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , викрав дитину та не дає позивачу – матері дитини бачитись та спілкуватись із нею. Зазначає, що відповідач по справі не має власного житла в Одеській області, через що у неї існують обґрунтовані побоювання, що відповідач разом із дитиною може виїхати до іншої області.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.05.2022 року заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову - задоволено.
Зобов`язано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 передати неповнолітню дитину – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матері – ОСОБА_2 для проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись із ухвалою суду, апеляційну скаргу подано  ОСОБА_1 , в якій з посиланням на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права ставиться питання про скасування ухвали з подальшим вирішенням питання про відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
При цьому посилаючись на те, що ухвала про задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову носить формальних характер, судом не було досліджено матеріали справи та не взято до уваги предмет та підстави позову.
Апелянт наголошує, що вжиття заходів забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог.
Задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову суд фактично вирішив спір щодо місця проживання дитини.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.06.2022 року провадження по цивільній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.05.2022 року у справі за заявою ОСОБА_2  про забезпечення позову у справі № 504/942/22 за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області про визначення місця проживання неповнолітніх дітей та стягнення аліментів на їх утримання було відкрито.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 червня 2022 року вказану цивільну справу було призначено до розгляду.

Сторони до судового засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлялись, причини неявки суду не повідомили.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила справу розглянути за відсутності її учасників.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Суд, приймаючи ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову виходив з права матері на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, які обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітніх дітей.
Судова колегія дослідивши матеріали справи та апеляційну скаргу дійшла наступного висновку.
Відповідно до частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, ухваленого за його позовом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Так, з матеріалів справи вбачається, що предметом позовних вимог є визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 та стягнення з відповідача аліментів на утримання дітей.
Одночасно із позовом, позивач подала заяву про забезпечення позову шляхом зобов`язання – ОСОБА_1 , вчинити певні дії, а саме: передати неповнолітню дитину – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 матері для проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що дитина є малолітньою (4 роки), перешкоди у спілкуванні дитини із матір`ю у такому віці та позбавлення її емоційного контакту та турботи з боку матері безсумнівно порушує інтереси дитини, з метою захисту найвищих інтересів дитини та недопущення розриву сімейних зв`язків дитини та її матері заходи забезпечення позову є доцільними.
Ухвалюючи рішення суд першої інстанції зазначив, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю.
З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.06.2022 року задоволено подання державного виконавця та оголошено у розшук дитину – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
З вказаної ухвали також вбачається, що відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження від 30.05.2022 року, головним державним виконавцем Відділу ДВС Трифоновим О.Ю. відкрито виконавче провадження з примусового виконання ухвали Комінтернівського районного суду Одеської області від 02 травня 2022 року у справі № 504/942/22.
Державним виконавцем направлено боржнику - ОСОБА_1 копію постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованою заказною кореспонденцією, що підтверджується копією поштових повідомлень.
Відповідно до актів державного виконавця від 03.06.2022 року, за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , боржника або дитини не виявлено.
06.06.2022 року, державний виконавець склав акт про те, що 04.06.2022 року на його особистий номер телефону, боржник ОСОБА_1 надіслав фотокопію апеляційної скарги на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.05.2022 року та копію ухвали про відкриття провадження від 06.04.2022 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області. Зазначене також підтверджується скріншотами з месенджеру «VIBER», які долучені до подання.
Постановою про накладення штрафу від 06.06.2022 року на боржника ОСОБА_1 , накладено штраф у розмірі 1700,00 грн. за невиконання рішення суду та зобов`язано боржника виконати ухвалу суду у продовж трьох днів, також попереджено боржника за умисне невиконання рішення суду.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.06.2022 року, задоволено подання державного виконавця та оголошено у розшук дитину – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Державним виконавцем відділу державної виконавчої служби у місті Тернопіль в рамках виконання доручення про проведення примусових виконавчих дій, складено акт про те, що за адресою: АДРЕСА_4 , боржника та дитину не виявлено, двері відкрила матір божника, яка відразу ж їх і зачинила.
З вказаного вбачається, що між сторонами наразі наявний спір та склалась конфліктна ситуація між батьками щодо визначення місця проживання та спілкування з дітьми.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку з приводу наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову у цій справі. 
Разом з тим, визначені в оспорюваній ухвалі заходи забезпечення позову дійсно є тотожними позовним вимогам, а отже оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з подальшим вирішенням питання про часткове задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 забезпечувати зустрічі матері – ОСОБА_2  з дитиною  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , , за адресою: АДРЕСА_1 .
Заходи забезпечення позову, що полягають у визначенні часу побачення дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи проживає окремо від дитини, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з одним із її батьків на час вирішення по суті спору.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
Також ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення суду. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року в справі №490/1087/21 (провадження №61-12931св21).
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, з урахуванням права матері на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, що обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір про визначсення місця проживання дітей і саме під час вирішення даного спору підлягають доведенню твердження позивача про здійснення відповідачем перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною, що не може бути вирішено під час розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку про доцільність забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 забезпечувати зустрічі матері – ОСОБА_2  з дитиною  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , , за адресою: АДРЕСА_1 ., до набрання рішенням суду законної сили.
При цьому, побачення матері та дитини є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідача та не призведе до негативних наслідків для останнього з огляду на наявність між батьками дитини спору про визначення місця проживання дітей.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення підлягає частковому скасуванню.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав уважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову, що в силу положень ст. ст. 149-153 ЦПК України свідчить про обґрунтованість поданої заяви про забезпечення позову.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.05.2022 року – скасувати.
Заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову– задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_1 забезпечувати зустрічі матері – ОСОБА_2  з дитиною  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , , за адресою: АДРЕСА_1 ., до набрання рішенням суду законної сили.
В решті вимог заяви відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст судового рішення складено 20.04.2023 року.

Головуючий:                                                                                О. В. Князюк

Судді:                                                                  А.П. Заїкін

О.М. Таварткіладзе