ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 березня 2023 року
м. Київ
справа № 484/4541/20
провадження № 51-3652км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
законного представника засудженого  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),                                        
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 лютого 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120200150110001437, за обвинуваченням  
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Первомайська, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК, і призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Як визнав встановленим суд, 10 серпня 2020 року приблизно о 16:00 неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи на території кладовища за адресою:   АДРЕСА_2 , намагався вступити в статеві зносини з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без її добровільної згоди на те, а саме зняв з неї шорти та нижню білизну і намагався вчинити відносно неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 малолітній потерпілій було заподіяно легких тілесних ушкоджень. Однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає, що ОСОБА_8 необґрунтовано засуджено у вчиненні інкримінованого злочину. Вважає, що вина останнього не доведена належними доказами. На думку сторони захисту, показання свідків та наявні в справі висновки експертиз не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення ним дій сексуального характеру, а малолітня потерпіла весь час змінювала показання, тому до її показань необхідно ставитись критично. 
Вказує на некоректність пред`явленого обвинувачення, оскільки обвинувальний акт не містить жодних даних про те, що саме завадило його підзахисному довести інкримінований йому злочин до кінця.
Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме про те, що суддя ОСОБА_10 в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК після відмови у затвердженні угоди не повернув обвинувальний акт, а призначив його до розгляду, у зв`язку з чим справу було розглянуто неупередженим складом суду. Також цим судом було порушено вимоги ст. 35 КПК і порядок авторозподілу та визначення головуючого судді, оскільки зі звіту про автоматизований розподіл складу колегії суддів від 01 листопада 2021 року вбачається, що вибір головуючого судді проведений без дотримання Положення про автоматизовану систему документообігу суду, оскільки графа «вибір головуючого колегії» не заповнена. Вказує на те, що він заявив клопотання про надання йому часу для підготовки до дебатів, проте суд першої інстанції надав йому лише годину, що є явно недостатнім часом, було порушено принцип безсторонності, що є підставою для скасування вироку. 
Апеляційний суд на порушення, допущені місцевим судом, увагу не звернув. Стверджує, що апеляційний суд не дав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту, отже ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник і законний представник засудженого підтримали касаційну скаргу.
Прокурор вважала, що касаційна скарга задоволенню не підлягають, а судові рішення мають бути залишені без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційній скарзі сторона захисту, не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що ОСОБА_8 засуджено необґрунтовано, зокрема, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. 
У зв`язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до 
ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. Також, з огляду на положення ч. 1 ст. 433 КПК дослідження доказів виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції. 
Водночас, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо 
ОСОБА_8 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції (з яким обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з приписами ст. 94 КПК.
Так, місцевим судом надано належну оцінку показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка була допитана з дотриманням вимог ст. 354 КПК, поза залом судового засідання в режимі відеоконференції з іншого приміщення суду в присутності законного представника - ОСОБА_11 та психолога ОСОБА_12 , тобто в обстановці, яка виключає на неї будь-який тиск. Дівчинка фактично підтвердила обставини інкримінованого злочину, про який зразу розповіла мамі.
Законний представник потерпілої - ОСОБА_11 підтвердила обставини, які їй розповіла донька, а саме, що ОСОБА_8 повів її на кладовище, де зняв з неї та себе одяг і білизну, поклав на землю та ліг зверху. У доньки на білизні та шортах була кров, а в області статевих органів  подряпина. ОСОБА_16 їй сказала, що це зробив ОСОБА_17 статевим органом. Також законний представник зазначила, що на момент злочину її доньці було сім років, і вона не схильна до фантазування на сексуальні теми.
Малолітній свідок ОСОБА_13 в присутності законного представника та психолога в суді пояснив, що коли грався з іншими дітьми на спортивному майданчику, серед яких були ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то останній запропонував ОСОБА_16 піти на кладовище, за що пообіцяв цукерку. Деякий час їх не було, потім він бачив, як ОСОБА_17 тікав з кладовища, а ОСОБА_16 йшла позаду та плакала. 
З показань свідка ОСОБА_18 убачається, що 10 серпня 2020 року о 16:45 він бачив, як в бік магазину «Клаксон» біг ОСОБА_19 , а потім помітив, що з боку кладовища вийшла ОСОБА_14 , яка плакала.
Як видно з даних висновку судово-психіатричного експерта № 177 від 04 листопада 2020 року, що досліджувана ситуація - сексуальна поведінка ОСОБА_8 відносно ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , є для дитини її віку незрозумілою і не представляє індивідуального інтересу подією, що виключає мимовільне фантазування на дану тему. Нерозуміння характеру і значення дій, що вчинялись відносно неї повністю виключають здатність чинення опору. В даному випадку у потерпілої в силу малолітства відсутній досвід сексуальних відносин, тому вона може сприймати в даному випадку лише фактичні обставини події через неприємні відчуття, біль, але не фантазувати на таку тему, функції уяви у під експертної розвиненні посередньо. Враховуючі її вікові особливості, рівень інтелектуального розвитку психічного розвитку вона не здатна сприймати обставини, що мають значення для справи, на смисловому, змістовному рівні. 
Відповідно до даних висновку судово-психіатричного експерта № 178 від 16 жовтня 2020 року ОСОБА_8 на момент інкримінованого йому діяння та на теперішній час на будь який психічний розлад не страждав та не страждає, його психічний стан на момент інкримінованого йому правопорушення та на теперішній час не позбавляє його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. 
Наявність на тілі потерпілої тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта №  415 від 11 серпня 2020 року, згідно якого у потерпілої було виявлено садно в ділянці задньої спайки присінки вагіни, свіжої тріщини поверхневого характеру шкіри проміжності, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Експерт ОСОБА_20 у судовому засіданні підтримав вищевказаний висновок та пояснив, що за результатами експертного дослідження у ОСОБА_9 виявлено садно в ділянці задньої спайки присінки вагіни, свіжа тріщина поверхневого характеру шкіри проміжності і що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупого твердого предмета, при цьому, не виключається можливість їх утворення від статевого органу.
Доводи захисника про те, що потерпіла отримала тілесні ушкодження при падінні з дерева, є безпідставними. Допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили цю версію, а саме малолітній свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що вони гралися на спортивному майданчику, при цьому ОСОБА_8 та потерпіла на дерево не залазили.
Отже твердження захисника про те, що суд надав перевагу версії обвинувачення та відхилив версію сторони захисту про механізм утворення тілесних ушкоджень, є необґрунтованими.
Також не є слушними доводи захисника про некоректність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 .
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК. Місцевий суд відповідно до ст. 337 КПК розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення і дійшов, на підставі наведених та інших безпосередньо досліджених доказах, висновку про те, що ОСОБА_8 намагався вчинити саме статевий акт з малолітньою потерпілою ОСОБА_9 , але не зміг довести злочин до кінця.При цьому, під час вчинення обвинувачений не зміг здійснити вагінальне проникнення у тіло потерпілої ОСОБА_9 з використанням геніталій, а лише спричинив характерні тілесні ушкодження в області її статевих органів, здійснюючи спробу проникнення за допомогою геніталій. Тобто, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, про що вмотивовано зазначено в судовому рішенні.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Доводи сторони захисту про те, що наявні в справі висновки експертиз не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, а показання малолітньої потерпілої не можуть бути об`єктивними, оскільки вона їх протягом досудового розслідування та судового розгляду змінювала, є неприйнятними.  
Як убачається з матеріалів провадження  ОСОБА_8 був затриманий не одразу після вчинення злочину та мав можливість змити з себе можливі сліди злочину.
Крім того, з показань законного представника потерпілої вбачається, що вона одразу помила доньку, а потім вже після звернення до поліції доньку оглядав лікар та експерт.
Що стосується показань малолітньої потерпілої, то суд надав їм оцінку в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, зокрема, з показаннями її законного представника, свідків, висновків експертів та дійшов висновку, що ОСОБА_9 не схильна до фантазування, внаслідок свого віку та психологічного стану не могла самостійно вигадати обставини вчинення злочину, оскільки не могла усвідомлювати характер та значення вчинених стосовно неї дій.    
Цей висновок сумніву в колегії суддів не викликає.
Отже, вказані докази є логічними і послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх правдивості. Підстав недовіряти цим доказам, у тому числі показанням потерпілої, її законному представнику та свідкам, у суду не було.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що з урахуванням встановлених судом фактичних обставин вчиненого   ОСОБА_8 , його дії отримали правильну кримінально-правову оцінку за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК, а покарання йому призначено відповідно до вимог статей 50, 65, ч.1 ст. 69 КК.
Твердження захисника про те, що місцевий суд в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК після розгляду в підготовчому засіданні угоди та відмови у її затвердженні не повернув кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування, є безпідставними.
З матеріалів провадження вбачається, що до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області відносно ОСОБА_8 надійшов обвинувальний акт разом із угодою про визнання винуватості від 21 грудня 2020 року, 
У підготовчому судовому засіданні 23 грудня 2020 року прокурор просив затвердити угоду. Обвинувачений, його законний представник та захисник підтримали угоду і також просили її затвердити. Законний представник потерпілої була проти затвердження угоди.
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 грудня 2020 року у затвердженні угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 2020150110001437 укладеної 21 грудня 2020 року між прокурором та обвинуваченим відмовлено.
Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, в тому числі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону.
У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.
Місцевий суд 24 грудня 2020 року під час підготовчого судового засідання встановив, що кримінальне провадження підсудне Первомайському міськрайонному суду Миколаївської області відповідно до ч. 1 ст. 32 КПК, що підстав для закриття провадження, передбачених пунктами 4-8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК не встановлено, обвинувальний акт відповідає вимогам, визначеним ст. 291 КПК, учасники кримінального провадження не заперечують проти призначення судового розгляду, а тому відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 314 КПК ухвалою призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12020150110001437 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК.
Отже, повернення обвинувального акта прокурору для продовження досудового розслідування є правом суду, а не обов`язком, тому порушень вимог п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК, колегія суддів не вбачає.
Не є слушними і доводи захисника  щодо порушення місцевим судом приписів ст. 35 КПК, а саме, що був порушений порядок визначення судді - головуючого.
Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що автоматизований розподіл судової справи відбувся 22 грудня 2020 року відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду та визначено головуючим суддю ОСОБА_22 (т. 1, а. с. 22).
Під час розгляду кримінального провадження захисник 01 листопада 2021 року подав головуючому судді клопотання про колегіальний розгляд справи, яке було задоволено та справу передано до канцелярії місцевого суду для визначення автоматизованою системою двох інших учасників колегії. Відповідно звіту визначено склад колегії суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_22 (призначений 22 грудня 2020 року) та суддів ОСОБА_23 і ОСОБА_24 (т. 2, а. с. 39).
Згідно підпункту 2.3.33. Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції, затвердженій рішенням Ради суддів України від 15 вересня 2016  року, та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду, у разі необхідності розгляду судової справи колегією суддів у суді першої інстанції після проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями здійснюється повторний автоматизований розподіл судової справи з метою збільшення складу суду у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Отже, після подання захисником клопотання 01 листопад 2021 року виникла необхідність збільшення складу суду, тобто автоматизованою системою обрано ще двоє суддів для формування колегії, а головуючого не обирали, оскільки він був визначений у справі в результаті автоматизованого розподілу при надходженні справи до суду ще 22 грудня 2020 року. Вказане не суперечить підпункту 2.3.23 пункту 2.3 вищезазначеного Положення.
Таким чином, повторний автоматизований розподіл судової справи відбувся відповідно до вимог ст. 35 КПК.
Доводи захисника про те, що йому у місцевому суді не надали достатньо часу для підготовки до судових дебатів, є неприйнятними.
Згідно вимог ст. 363 КПК після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.
Як убачається з журналу судового засідання від 09 лютого 2022 року), головуючий у судовому засіданні з`ясовував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд, а якщо ні, то чи не заперечують проти закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і можливістю перейти до судових дебатів. 
Учасники судового провадження, у тому числі і захисник не заперечували проти закінчення судового розгляду та можливістю перейти до судових дебатів.
Перед судовими дебатами захисник заявив клопотання про надання йому часу для підготовки до судових дебатів. Це клопотання було розглянуто і задоволено, та о 12:13 була оголошена перерва до 14:00 для надання захиснику можливості підготуватися до судових дебатів. При цьому захисник не заперечував проти такого часу. Крім того, захисник після перерви не говорив суду про те, що йому було недостатньо часу для підготовки до судових дебатів і не наполягав на відкладенні справи на інший час.
Також матеріалами справи встановлено, що захисник ОСОБА_6 приймав участь у розгляді даної справи спочатку її надходження до суду з грудня 2020 року, а отже мав можливість виробити ефективну лінію захисту. Крім того, до матеріалів справи долучена промова захисника в дебатах в друкованому вигляді, що свідчить про те, що він був готовий до судових дебатів.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень з боку місцевого суду.
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 405, 404 КПК. 
Як убачається з ухвали від 04 жовтня 2021 року, апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи апеляційної скарги захисника, надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. 
Водночас, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду, перевірив дотримання місцевим судом вимог КПК під час оцінки доказів, які покладені в основу обвинувального вироку, та не встановив таких порушень.
Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, немає підстав.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальні справі щодо ОСОБА_8 . Судом не встановлено.
Таким чином, постановлені у справі судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 лютого 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 - без задоволення.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3