КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ справи: 761/21808/21-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1948/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Юзькова О.Л.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
13 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
        головуючий  - Немировська О.В., 
        судді - Махлай Л.Д., Ящук Т.І.
        секретар - Ольшевський П.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за  позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення коштів,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від  27 травня   2022 року,
та апеляційними скаргами представника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від  27 травня   2022 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року, 
 
встановив:
у червні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив стягнути з відповідачів солідарно заборгованість в сумі 4 324 474 грн. 47 коп., яка складається з основного боргу - 4 114 215 грн., що становить 150 000 дол. США, три проценти річних в сумі 5 650 грн. 87 коп., що становить 1 664 дол. США, пені в сумі 164 568 грн. 60 коп., що становить 6 000 дол. США та розподілити судові витрати.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 27 травня 2022 року позов було задоволено частково - стягнуто на користь позивача з відповідачів солідарно  суму боргу - 4 114 215 грн., три проценти річних - 45 650 грн. 87 коп., пеню - 164 568 грн. 60 коп., а також стягнуто судовий збір в сумі 5 675 грн. з кожного відповідача.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року було стягнуто з кожного з відповідачів на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 45 033 грн. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням  позивач  звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення, яким стягнути на його користь з відповідачів солідарно заборгованість в сумі 150 000 дол. США, що згідно з курсом НБУ становить на 25.05.2021 4 114 215 грн., стягнути у доларах США 3% річних та пеню в розмірі 1% за визначеною судом формулою за період з 10.01.2021 до моменту виконання рішення суду, а також стягнути  витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 90 066 грн., посилаючись на допущені судом першої інстанції порушення норм  матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідачів - ОСОБА_4 просив залишити скаргу без задоволення.
Представник відповідачів - ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків обставинам справи. В апеляційній скарзі на додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року представник відповідачів ОСОБА_4 просить скасувати рішення та відмовити в задоволенні заяви позивача про відшкодування витрат на правничу допомогу.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., представника ОСОБА_1 , відповідача ОСОБА_2 та представника відповідачів - ОСОБА_4 , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги представника відповідачів підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 вказував, що між ним та відповідачами 09.01.2020 було укладено Договір позики грошових коштів, за умовами якого відповідачі взяли в борг кошти в сумі 150 000 дол. США, що в еквіваленті становило 3 575 100 грн., яку мали повернути до 09.01.2021. Оскільки відповідачі не повернули кошти, він просив стягнути борг в сумі 4 114 215 грн., що є еквівалентом станом на 25.05.2021 сумі позики, а також стягнути пеню в розмірі 164 568 грн. 60 коп., що складає 6 000 дол. США, що було передбачено п. 4.1 Договору позики, та три проценти річних в сумі 45 650 грн. 87  коп., що складає 1 664 дол. США. В позовній заяві позивач вказав орієнтовний розрахунок витрат на правничу допомогу в розмірі 105 467 грн. 12 коп. та просив відшкодувати йому ці витрати і суму сплаченого судового збору. 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від  27 травня   2022 року позов було задоволено частково - стягнуто на користь позивача з відповідачів солідарно  суму боргу - 4 114 215 грн., три проценти річних - 45 650 грн. 87 коп., пеню - 164 568 грн. 60 коп., а також стягнуто судовий збір в сумі 5 675 грн. з кожного відповідача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що 09.01.2020 між сторонами було укладено договір позики, за умовами якого позичальники отримали позику в сумі 150 000 дол. США, яку мали повернути до 09.01.2021. Оскільки позичальники не повернули своєчасно суму позики, з них мають бути стягнуті солідарно сума позики, пеня та три проценти річних.
Однак погодитись з таким висновком суду першої неможливо, оскільки судом було допущено порушення норм процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Відповідно до ст. 509 ЦКУ зобов`язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Згідно з ст.ст. 598, 599 ЦКУ зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені  родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Як видно з матеріалів справи, між ОСОБА_1 та відповідачами 09.01.2020 було укладено Договір позики грошових коштів, за умовами якого відповідачі взяли в борг кошти в сумі 150 000 дол. США, що в еквіваленті становило 3 575 100 грн. В п. 2.2 вказано, що позика була передана позичальникам до підписання цього Договору. В п. 3.1 було вказано, що позичальники зобов`язані повернути позику до 09 січня 2020 року.
Згідно з частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернута позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
За своєю суттю договір чи розписка про отримання в борг грошових коштів є документами, якими підтверджується як укладення договору, його умови, а також засвідчують отримання від кредитора певної грошової суми або речей.
Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, а також надавати оцінку всім наявним доказам і залежно від установлених результатів - робити відповідні правові висновки.
Такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).
У разі пред`явлення позову про стягнення боргу за позикою кредитор повинен підтвердити своє право вимагати від боржника виконання боргового зобов`язання. Для цього з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України суд повинен установити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умови.
Такі правові висновки про застосування статей 1046, 1047 ЦК України викладені у постановах Верховного Суду від 25 березня 2020 року у справі № 569/1646/14-ц (провадження № 61-5020св18), від 14 квітня 2020 року у справі № 628/3909/15 (провадження № 61-42915св18) та від 21 липня 2021 року у справі № 758/2418/17 (провадження № 61-9694св20).
За змістом статей 549-551 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.
Якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк із дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ст. 530 ЦКУ).
Положеннями ст. 629 ЦКУ передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 610 та ч. 1 ст. 612 ЦКУ).
Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
 Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Згідно положень ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернута позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
 Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.
 Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.
Доводи, викладені позивачем в його апеляційній скарзі, про те, що у разі отримання позики у іноземній валюті, належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення коштів у строки, розмірі та саме у тій валюті, яка визначена договором позики, є безпідставними. 
В п. 2.1 укладеного між сторонами Договору позики було вказано, що сума позики за цим договором становить 3 575 100 гривень, що на день передачі грошових коштів за курсом валют НБУ відповідає 150 000 дол. США. В п. 3.3 Договору позики грошових коштів зазначено, що розмір позики оцінюється також в доларах США за курсом Національного банку України і сума грошових коштів, яка буде повернута, відповідно до умов Договору, на день повернення повинна відповідати розміру суми грошових коштів, що позичені, у перерахунку на долари США за курсом  Національного банку України на день підписання цього договору, тобто 150 000 дол. США.
Тому посилання позивача ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції в резолютивній частині рішення зазначає суму основного боргу, пені та трьох процентів річних у національній валюті та посилання на положення ст. 192 ЦК України є безпідставними. Крім того, позивач саме таким чином зазначав свої позовні вимоги в позовній заяві та в промові на стадії судових дебатів. При зверненні до суду з позовом та в  промові на стадії судових дебатів позивач просив стягнути заборгованість в  сумі 4 324 474 грн. 47 коп., яка складається з основного боргу - 4 144 215 грн., три проценти річних - 45 650 грн. 87 коп., що становить 1 664 дол. США та пеню - 164 568 грн. 60 коп., що становить 6 000 дол. США станом на 25.05.2021, а загалом становить 157 664 дол. США.
Відповідно до ч. 6 ст. 367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, сума позики передавалась саме в гривні, сума якої становила еквівалент сумі 150 000 дол. США. Повернення суми також  було визначено сторонами договору як сума грошових коштів, що має відповідати сумі позики в перерахунку на долари США. 
Тому відсутні підстави для стягнення на користь позивача  заборгованості в  доларах США, а  має бути стягнуто еквівалент вказаної суми в гривні за курсом НБУ, який був визначений позивачем при розгляді справи в суді першої інстанції. 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2020 року у справі №446/155/16 Верховний Суд дійшов висновку, що частинами першою, третьою статті 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. З аналізу наведених норм процесуального та матеріального права можна дійти висновку, що кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів. Суд не вправі змінювати заявлені позивачем вимоги, предмет та підстави позову. 
Щодо строку повернення суми позики, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. В п. 3.1 Договору позики, текст якого складав та підписав позивач, було зазначено, що позичальники зобов`язані повернути всю суму позики до 09 січня  2020 року. При  розгляді справи в суді першої інстанції позивач вказував, що дата  повернення позики вказана помилково, а насправді становила 09 січня 2021 року. Однак вказані посилання позивача на технічну помилку не мають юридичної сили, оскільки відповідно до п. 6.1 Договору позики всі доповнення, зміни, додатки до цього договору мають юридичну силу, якщо вони оформлені в письмовому вигляді і належним чином підписані сторонами і є невід`ємною частиною цього договору. Позивач не надав доказів, що він звертався до відповідачів з вимогою щодо внесення зміни до п. 3.1. 
Враховуючи те, що Договір позики фактично не містить строку повернення позики, цей строк визначається моментом пред`явлення вимоги. Не зважаючи на те, що до звернення до суду позивач не пред`являв до відповідачів вимоги про повернення позики, таким пред`явленням вимоги є звернення позивача до суду. 
В постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 червня 2021 (справа  № 242/2788/15-ц)  міститься правовий висновок, згідно якого за змістом статей 526, 527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок відповідно до умов договору, тобто, як особа, яка порушила права або законні інтереси іншого суб`єкта - кредитора, зобов`язаний поновити їх, не чекаючи на повідомлення (вимогу) про дострокове повернення кредиту чи звернення до суду із відповідним позовом.
Таким чином, направлення повідомлення (вимоги) про дострокове повернення кредиту стосується загального порядку досудового врегулювання цих спорів та є правом, а не обов`язком кредитора.
Ненаправлення такого повідомлення кредитором боржнику не може свідчити про відсутність порушення його прав, і, як наслідок, кредитор може вимагати їх захисту безпосередньо в судовому порядку - виконати боржником  обов`язок з дострокового повернення кредиту.
Отже,  отримання позовної заяви відповідачами 06 жовтня 2021 року  слід розцінювати як день пред`явлення позикодавцем вимоги про повернення позики відповідно до копії поштових конвертів (а/с 40,41 т. 1). Відповідно строк для обчислення пені за несвоєчасне повернення суми позики може визначатись лише з 07 листопада 2021 року. Однак таких вимог позивачем заявлено не було. 
Таким чином, на користь позивача має бути стягнута сума позики в гривні, а в стягненні пені та трьох відсотків річних слід відмовити.
Доводи, викладені представником відповідачів в апеляційній скарзі, зводились до того, що судом першої інстанції були порушені норми процесуального права та розглянуто справу у відсутність відповідачів та їх представника, висновок суду щодо строку повернення позики та наявності підстав для стягнення пені та трьох відсотків річних не відповідає обставинам справи, що він вважав є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.  
В суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_2 пояснив, що між ним, його сином ОСОБА_3 та позивачем існували правовідносини щодо ведення господарської діяльності, та строк повернення позики обумовлювався іншими обставинами. 
Зазначені пояснення не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення суми позики,  також відповідач не заявляв вимог про визнання вказаного договору позики недійсним та фактично погоджується із сумою позики. 
Щодо порушення норм процесуального права, колегія суддів виходить з наступного.
З матеріалів справи слідує, що судове засідання, призначене на 01.03.2022 не відбулось, справу було знято з розгляду, про що складено відповідну довідку (а/с 126, т. 1). Наступне судове засідання було призначено на 26.05.2022. Представником відповідачів 24.05.2022 було подано клопотання про перенесення розгляду справи на інший день. 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище  в порівнянні з опонентом (рішення ЄСПЛ від 08 квітня 2010 року у справі «Гурепка проти України» (№ 2), № 38789/04, § 23).
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (далі - Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (рішення ЄСПЛ від 13 грудня 2011 року у справі «Trudov v. Russia», № 43330/09 § 25, 27).
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який на цей час триває.
В умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини  і громадянина, передбачені частиною другою статті 64 Конституції України (частина друга статті 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).
Рада суддів України у рекомендаціях щодо роботи судів в умовах воєнного стану від 02 березня 2022 року рекомендувала по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя. Справи, які не є невідкладними, розглядати лише за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження.
Матеріали справи не містять інформації про те, що ця справа є невідкладною, ні письмової згоди відповідачів та їх представника на розгляд справи без їх участі. Довідка про доставку електронного листа була складена лише щодо повідомлення позивача та його представника (а/с 127, 128, том 1).
Тому суд першої інстанції безпідставно розглянув цю справу за відсутності доказів про належне повідомлення відповідачів, за відсутності відповідної письмової згоди (заяв) на розгляд справи без  їх участі.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України вказане порушення є обов`язковою підставою для скасування  судового рішення та ухвалення нового судового рішення.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року було вирішено питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу та стягнуто з кожного з відповідачів на користь позивача 45 033 грн. 
Задовольняючи в повному обсязі заявлений позивачем до відшкодування розмір, суд першої інстанції виходив з того, що 17.05.2021 між позивачем та адвокатом Питель М.В. було укладено Договір про надання правової допомоги, предметом якого є надання правової допомоги клієнту у цивільній справі №761/21808/21. В попередньому розрахунку позивачем було зазначено розмір таких витрат в сумі 115 267 грн. 12 коп. 30.05.2022 позивачем було подано заяву про долучення доказів на підтвердження розміру витрат 25 0200 грн. з детальним описом виконаних робіт та додаткову винагороду в розмірі 64 866 грн. 51 коп., як гонорар успіху. Також суд зазначив, що відповідачами не подавалось клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу відповідно до ч. 5 ст. 137 ЦПК України. 
Однак, як видно з матеріалів справи, у відзиві на позовну заяву представником відповідачів було зазначено також заперечення щодо розміру таких витрат.
В позовній заяві позивач вказав орієнтовний розмір витрат на правничу допомогу в розмірі 105 467 грн. 12 коп. На стадії судових дебатів позивач визначив розмір витрат на правничу допомогу  в розмірі 90 067 грн. 11 коп.  
До заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу позивач подав прибуткові касові ордери від 26.10.2021 на суму 15 400 грн., 2 800 грн., 7 000 грн., Акт про надання професійної правничої допомоги від 31.05.2021, Акт про надання професійної правничої допомоги від 29.10.2021, Акт про надання професійної правничої допомоги від 30.06.2021. Також позивач зазначив, що має сплатити адвокату гонорар успіху в розмірі 1,5% від розміру загальної заборгованості.
Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.
За вимогами статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Згідно з частиною першою статті 17 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Під час розгляду справи як в суді першої інстанції, так і при апеляційному та касаційному переглядах учасники процесу несуть певні витрати.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
Види судових витрат, порядок їхньої оплати, розподілу, зменшення розміру тощо встановлено главою 8 ЦПК України.
Згідно зі статтею 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
За результатами розгляду справи відповідно до частин першої - третьої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:
1) у разі задоволення позову - на відповідача;
2) у разі відмови в позові - на позивача;
3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:
1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;
2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;
3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;
4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
Відповідно до частини восьмої зазначеної статті розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
 
Пунктом 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Так, у справі «Схід / Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia) зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
За частиною другою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаними адвокатом роботами (наданими послугами); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
З аналізу частини третьої статті 141 ЦПК України можна виділити такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.
Такий висновок міститься у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19).
У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що принцип змагальності знайшов своє втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності, тому при вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід надавати оцінку виключно тим обставинам, щодо яких інша сторона має заперечення.
Отже, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд має враховувати конкретні обставини справи, загальні засади цивільного законодавства та критерії відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).
ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).
У рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) (щодо справедливої сатисфакції) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з «гонораром успіху». ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).
Як видно з матеріалів справи, представником позивача було підготовлено позовну заяву та заяви про забезпечення позову. Представник позивача - Питель М.В. брав участь у судовому засіданні 25.10.2021, яке тривало 6 хвилин. В судовому засіданні  26.05.2022 був присутній особисто позивач. Тому зазначення в Актах про надання професійної правничої допомоги, аналізу наданих документів протягом 2 годин, здійснення розрахунку заборгованості протягом 2 годин, виготовленні копії та звірення додатків протягом 2 годин, підготовка позовної заяви протягом 6 годин, участь представника в підготовчому судовому засіданні протягом 2 годин, підготовка заяви про забезпечення позову протягом 4 годин, колегія суддів вважає невідповідними критерію їх дійсності та необхідності, та визначає розмір таких витрат в загальній сумі 5 000 грн. 
Щодо посилань позивача на домовленість між ним та адвокатом про виплату гонорару успіху слід зазначити наступне. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 травня 2020 року у справі     № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19) також зауважила, що за наявності угод, які передбачають «гонорар успіху», ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні  від 22 лютого 2005 року у справі «Пакдемірлі проти Туреччини» (Pakdemirli v. Turkey, заява № 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала «гонорар успіху» у сумі 6 672,9,00 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3 000,00 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70-72) (пункт 5.43 постанови).
З урахуванням наведеного вище, не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату «гонорару успіху», у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. 
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач оскаржив в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції та просив його скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Враховуючи викладене вище, рішення суду підлягає скасуванню, а по справі слід ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись  ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382 ЦПК України, суд 
 
постановив:
апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги представника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 27 травня 2022 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 грудня 2022 року скасувати.
Ухвалити по справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Стягнути на користь ОСОБА_1 з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно  борг в сумі 4 114 215 грн.
В задоволенні іншої частини вимог відмовити.  
Стягнути на користь ОСОБА_1 з ОСОБА_2 судовий збір в сумі 5 675 грн. та витрати на правничу допомогу в сумі 2  500 грн. 
Стягнути на користь ОСОБА_1 з ОСОБА_3 судовий збір в сумі 5 675 грн. та витрати на правничу допомогу в сумі 2  500 грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови виготовлено 18 квітня 2023 року.
 
Головуючий                                                
 
Судді