ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року	Львів	Справа № 260/2688/22 пров. № А/857/17856/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І., 
при секретарі судового засідання:                              Пославському Д.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хустської міської ради на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року (суддя Іванчулинець Д.В., ухвалене в м. Ужгороді о 13:15, повний текст складено 28.11.2022) у справі № 260/2688/22 за адміністративним позовом Виконавчого комітету Хустської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,- 
                                                          ВСТАНОВИВ:
Виконавчий комітет Хустської міської ради  звернувся в суд з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-23-001597-a від 12.07.2022 року за предметом закупівлі: “Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Лаборця в м. Хуст Закарпатської області”, складений Східним офісом Держаудитслужби.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржив позивач подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з наведених в ній підстав, покликаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що висновки Східного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем закону є необґрунтованими та безпідставними.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.
Апелянт у клопотанні, яке надійшло на електронну адресу суду 05.04.2023 просить розгляд справи проводити без участі його уповноваженого представника.
В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги заперечив, просив таку відхилити.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого висновку. 
Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби №163 від 20.06.2022 розпочато моніторинг закупівель за предметом закупівлі: “Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Лаборця в м. Хуст Закарпатської області” UA-2021-10-23-002271-a.
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Етапи закупівельного процесу: 1. Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення. 2. Розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка. 3. Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).
Відтак Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу UA-2021-10-23-001597-а складено висновок від 12.07.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель. 
Згідно висновку про наявність порушення у висновку зазначено, що “За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 установлено порушення вимог частини 6 статті 33 та частини 4, 5 статті 41 Закону №922. За наслідками висновку зобов`язано виконавчий комітет Хустської міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
З висновком Східного офісу Держаудитслужби позивач не погоджується, у зв`язку з чим і звернувся в суд з даним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення  суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” ( далі- Закон № 922) підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-23-001597-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відтак, керуючись положеннями ст. 8 Закону № 922 та дорученням Державної аудиторської служби України від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 163 від 20.06.2022 “Про початок здійснення моніторингу закупівель” згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-10-23-001597-а, повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 21.06.2022.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-23-001597-а “Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Лаборця в м. Хуст Закарпатської області”, Офісом було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 12.07.2022.
Щодо порушення ч.2 ст. 33 та ч. 4,5 ст. 41 Закону №922 судом першої інстанції встановлено таке.
Відповідно до частини 6 статті 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Частиною 4 статті 41 Закону № 922 передбачено, що  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено, що замовником у проекті договору, Додаток №5 до тендерної документації зазначено, що Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання порушує вимоги частини шостої статті 33 Закону № 922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.
Посилання позивача на те, що можливість корегування умов договору стосується умов, які передбачені параграфом 1 глави 61 Цивільного кодексу України та які не є істотними, а тому можуть бути вільно змінені без обмежень встановлених ч. 5 ст. 41 Закону № 922 судом першої інстанції вірно спростовано наступним.
Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація, зокрема, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відтак, тендерна пропозиція учасника має бути подана відповідно до вимог тендерної документації замовника, оскільки проект договору є обов`язковою частиною тендерної документації замовника, то однією із складових змісту тендерної пропозиції учасника є проект договору про закупівлю.
Пунктом 25 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
В силу ч. 3 ст. 13 Закону № 922 Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що під час здійснення публічних закупівель обмін інформацією та документами між замовником та учасниками здійснюється за допомогою використання електронної системи закупівель, такий обмін поза електронною системою закупівель не допускається.
Як передбачено ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 3 статті 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Статтею 180 Господарського кодексу України, зокрема, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Статтею 638 Цивільного кодексу України передбачено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. А також, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Тобто, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відтак, проаналізувавши частину 1 статті 180 Господарського кодексу України суд першої інстанції вірно зазначив, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Також з аналізу частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України суд першої інстанції вірно зазначив, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
З матеріалів справи вбачається, що Замовник під час публікації тендерної документації публікує проект договору (оферту) усі умови якого за ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України та ч.2 ст. 180 Господарського кодексу України є істотними, так як заявлені (стороною) Замовником у публічній оферті, а тому враховуючи особливості укладання договорів за результатами проведеної процедури закупівлі, на момент подачі тендерної пропозиції учасник має акцептувати проект договору, чим підтвердити свою згоду з усіма умовами визначеними в проекті договору.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що доводи позовної заяви щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання не відповідають загальним принципам здійснення публічних закупівель, та суперечать вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922 та частини четвертої статті 41 Закону № 922.
Посилання позивача на те, що можливість корегування умов договору стосується лише певної інформації, яка за твердженням позивача не є істотними умовами договору, судом першої інстанції вірно спростовано, оскільки Додаток № 5 до тендерної документації “Проект договору” містить загальний вираз, що “Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству”, тобто без розмежування.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що під час проведення процедури закупівлі договір має бути вже на етапі формування тендерної документації. оскільки, згідно ст. 22 Закону № 922 тендерна документація має містити проект договору про закупівлю, а тому судом першої інстанції вірно зазначено, що всі умови договору мають бути сформовані на етапі підготовки до тендеру.
Відтак, враховуючи особливості укладання договорів за результатом проведеного тендерну, законодавцем також у ст. 41 Закону № 922 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Отже, погодження учасника з умовами договору про закупівлю відбувається виключно з використання електронної системи закупівель.
Окрім цього, у підпункті 2 пункту 4.1 розділу VI “Результати тендеру та укладання договору про закупівлю” тендерної документації, Замовником вказано таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Проте як вірно зазначив суд першої інстанції, нормами частини 5 статті 41 Закону №922 збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар, а відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі позивача визначено як роботи.
Відтак, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Пунктом 25 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що предмет закупівлі в даному випадку є роботи, а не товари, а в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону №922 визначено підставу зміни істотних умов договору лише для такого предмету закупівлі як товар “у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії”.
Як передбачено ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що включення до умов укладання договору про закупівлю робіт такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у випадку якщо предметом закупівлі є роботи, не відповідає нормам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922.
Тому апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що твердження позивача про те, що вся інформація, зазначена в підпункті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації, в повному обсязі відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України, є хибним та не відповідає дійсності.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідач при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи наведене вище колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, про наявність підстав  для відмови в задоволенні позовну.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,- 

                                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хустської міської ради залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2022 року у справі №260/2688/22 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга  	
Повне судове рішення складено 12.04.2023