ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2023 року
м. Київ
справа №  946/5793/21
провадження № 51- 1597 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїла Одеської області, зареєстрованого в тому АДРЕСА_1 жителя того АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз - за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 квітня 2020 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, за частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі статей 71, 72 КК ОСОБА_7 з частково невідбутого ним покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 квітня 2020 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком, 4 роки та 10 місяців позбавлення волі, переведено покарання у виді арешту, призначеного за цим вироком, у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого підпунктом «а» пункту 1 частини 1 статті 72 КК, відповідно до якого 1 дню позбавлення волі відповідає 1 день арешту, та остаточно ОСОБА_7 визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 2 місяці.
Згідно з вироком 12 квітня 2021 року приблизно о 13 год, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , усвідомлюючи кримінально протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «MEIZU M5 NOTE» моделі М621Н в корпусі сірого кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 1 049,66 грн, який належить ОСОБА_8 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник засудженого просить скасувати вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Так, захисник у касаційній скарзі посилається на пункт 5 частини 2 статті 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) відповідно до якого судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Зазначає, що у цьому кримінальному провадженні потерпілою особою є ОСОБА_8 , який не повідомлявся про дату, час та місце судового засідання, а не його мати - ОСОБА_9 , яка зазначена в обвинувальному акті як потерпіла. Адже саме ОСОБА_8 подав заяву про скоєння відносно нього злочину, а ОСОБА_9 ні фізичної, ні майнової, ні моральної шкоди завдано не було. Визначення неналежного потерпілого у цьому провадженні, на думку сторони захисту, вплинуло на права ОСОБА_7 .  
Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції після допиту ОСОБА_8 та з`ясування того, що саме він є потерпілим повинен був прийняти заходи для виправлення помилки органів досудового розслідування та визнати останнього потерпілим у цьому провадженні.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні просив задовольнити його касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просила залишити без змін вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року та відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 19 квітня 2021 року до Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_8 про те, що 12 квітня 2021 року невстановлена особа знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу скоїла крадіжку мобільного телефону марки «MEIZU», чим спричинила останньому матеріальний збиток на суму 1500 грн. Наступного дня, тобто 20 квітня 2021 року, відомості про дане кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021166150000127 (т. 1, а. п. 103).
25 червня 2021 року дізнавачем СД Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 винесено постанову про залучення в якості потерпілої матері ОСОБА_8 - ОСОБА_9 та проведено допит останньої. 28 червня 2021 року потерпілій вручені копії матеріалів дізнання, що підтверджується її розпискою (т. 1, а. п. 12). 
У подальшому, прокурор звернувся до суду з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 20 квітня 2021 року за № 12021166150000127 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, у якому потерпілою особою зазначена ОСОБА_9 .
Матеріали кримінального провадження містять заяву потерпілої ОСОБА_9 про проведення судового розгляду без її участі (т. 1, а. п. 25). Проте, на всі судові засідання ОСОБА_9 викликалась, суд, заслуховуючи думки учасників судового провадження, вирішував питання про проведення судових засідань без участі потерпілої. 
Таким чином, колегія суддів не встановила порушень прав потерпілої ОСОБА_9 під час судового провадження.
Разом з тим, відповідно до частини 1 статті 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (частина 2 вказаної статті КПК).
Таким чином, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 набув статусу потерпілого автоматично з моменту подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення.
У матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про відмову у визнанні його потерпілим, яка, відповідно до частини 5 статті 55 КПК, приймається за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині 1 цієї статті.
Проте, у судовому засіданні від 12 вересня 2022 року ОСОБА_8 був допитаний у якості свідка. Під час допиту він підтвердив обставини вчиненої крадіжки, при цьому сторона захисту не була позбавлена можливості ставити йому запитання.
За результатами дослідження доказів судом встановлено і зазначено у вироку, що саме ОСОБА_8 була завдана матеріальна шкода у зв`язку з викраденням належного йому телефону.
З огляду на зазначене вище, колегія суддів дійшла висновку, що допит особи, яка набула статусу потерпілого за правилами допиту свідка є недотриманням вимог КПК.
Вирішуючи питання істотності такого порушення, Суд виходить з наслідків, до яких призвело або могло призвести вказане порушення, насамперед, стосовно дотримання прав учасників кримінального провадження і у зв`язку з цим зазначає наступне.
Процедурно допит свідка від допиту потерпілого відрізняється тим, що свідок, відповідно до частини 1 статті 67 та частини 1 статті 352 КПК, попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання суду або за відмову від давання показань, у той час як потерпілий, згідно з частиною 1 статті 353 КПК, - лише про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Допит потерпілого в суді проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами 2, 3, 5-14  статті 352 КПК, яка регламентує порядок допиту свідка. 
ОСОБА_8 під судового розгляду не зазначав про порушення його процесуальних прав як потерпілого.
Стосовно порушених, на думку сторони захисту, прав засудженого Суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.
Проте, згідно зі статтею 477 КПК кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 185 КК, не відноситься до категорії проваджень у формі приватного обвинувачення.
Згідно зі статтею 46 КК особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз - за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 квітня 2020 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, за частиною 1 статті 121 КК, що виключає можливість примирення ОСОБА_7 з потерпілим на підставі статті 46 КК.
Відповідно до статтей 468, 469 КПК у кримінальному провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим
В угоді про примирення серед іншого зазначаються узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (стаття 471 КПК).
Проте, за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 квітня 2020 року, зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, за частиною 1 статті 121 КК ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі статті 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки.   
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване правопорушення під час дії іспитового строку, що тягне, відповідно до частини 3 статті 78 КК, призначення йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК.
З огляду на зазначене колегія суддів не убачає порушення прав ОСОБА_7 у зв`язку з допитом судом ОСОБА_8 як свідка.   
Крім того, колегія суддів зауважує, що складовою підстави кримінальної відповідальності за крадіжку є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього.
Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК.
Суд першої інстанції визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення поза розумним сумнівом та кваліфікував його дії, діючи згідно зі статтею 337 КПК в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за частиною 1 статті 185 КК.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного таємного викрадення чужого майна та вірно кваліфікував його дії за частиною 1 статті 185 КК.
Колегія суддів у цьому провадженні не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року стосовно  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                          ОСОБА_3