ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" квітня 2023 р.                                                                   Справа № 921/314/20
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді                                                                      О.С. Скрипчук 
суддів                                                                                          Р.І. Марка 
 Г.В. Орищин,  
секретар судового засідання Лагутін В.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" за № 17/1-314-6 від 16.02.2021 (вх. № 01-05/642/21 від 17.02.2021) 
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 року (повний текст рішення складено 04.02.2021 року, м. Тернопіль, суддя Я.Я. Боровець) 
у справі № 921/314/20
за позовом: заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури, м. Теребовля Тернопільської області, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.   Львів 
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп",  м.   Ужгород
до відповідача-2: Відділу освіти Бучацької районної державної адміністрації, м. Бучач Тернопільської області 
про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 13.02.2019, № 2 від 20.02.2019, № 3 від 27.02.2019 до договору постачання природного газу № 19-456 від 04.02.2019 та стягнення коштів у розмірі 1 029 092,95 грн.,

за участю представників:
від прокуратури - Панькевич Р.В.;
від позивача - не з`явився;
від відповідача-1 - не з`явився;
від відповідача-2 - не з`явився 

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції

Заступник керівника Теребовлянської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача-1 "Укртранссервіс-груп", до відповідача-2 Відділу освіти Бучацької районної державної адміністрації про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 13.02.2019, № 2 від 20.02.2019, № 3 від 27.02.2019 до договору постачання природного газу № 19-456 від 04.02.2019 та стягнення коштів у розмірі 1 029 092,95 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ТзОВ "Укртранссервіс-груп" внаслідок укладення неправомірних додаткових угод №1 від 13.02.2019, №2 від 20.02.2019, №3 від 27.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019 надмірно сплачено грошові кошти в сумі 1 029 092,95 грн. Прокурор зазначає, що за результатами процедури закупівлі між ТзОВ "Укртранссервіс-груп", як постачальником, та Відділом освіти Бучацької РДА, як споживачем, укладено договір постачання природного газу від 04.02.2019 № 19-456. Надалі до вказаного договору вносились зміни шляхом укладення додаткових угод. Вважає, що укладені додаткові угоди порушують приписи Закону України "Про публічні закупівлі", а тому просить визнати їх недійсними. Зазначає, що оспорюваними додатковими угодами необґрунтовано змінено ціну за одиницю товару в бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено граничні допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Крім того, просить стягнути надміру сплачені бюджетні кошти в розмірі 1   029 092,25 грн.
Рішенням господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 року у справі №921/314/20 (суддя Я.Я. Боровець) позов задоволено. Судові витрати у складі судового збору у розмірі 21 742,39 грн. покладено на відповідачів порівну. Визнано недійсною додаткову угоду за №1 від 13.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації. Визнано недійсною додаткову угоду за №2 від 20.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації. Визнано недійсною додаткову угоду за №3 від 27.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  на користь бюджету надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 324 977,20 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  на користь бюджету надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 313 771,08 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  на користь бюджету надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 390   344,67 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"  на користь Прокуратури Тернопільської області - 10   871,19 грн. судового збору. Стягнуто з Відділу освіти Бучацької районної державної адміністрації на користь Прокуратури Тернопільської області - 10 871,19 грн. судового збору.
В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що необхідність укладення додаткових угод від 13.02.2019, від 20.02.2019, від 27.02.2019 обґрунтована ТзОВ "Укртранссервіс-груп" суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ та коливанням ціни газу на ринку. Доказами, якими підтверджено відповідне коливання, є інформація - експертні висновки №О-87 від 31.10.2019 та №В-248 від 12.02.2019 Черкаської та Житомирської торгово-промислової палати. Водночас, суд встановив, що останні містять інформацію лише про ціну товару (природного газу) на певне число. Однак інформації щодо коливання ціни на природний газ експертні висновки ТПП не містять, як того вимагає стаття 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Доведення обставин коливання цін на газ передбачає наявність інформації про зміну такої ціни протягом певного періоду і вимагає вказівки щонайменше двох показників, які порівнюються. Причому ці показники повинні бути придатні для такого порівняння. Водночас, відповідач-1 не надав будь-яких інших доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору та додаткових угод, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни на природний газ. Зокрема, не наведено розрахунок вартості газу станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в сторону збільшення. Отже, наявні в матеріалах справи документи містять більш вірогідні докази наявності коливання ціни природного газу за період з лютого місяця 2019 року в сторону її зменшення. Докази коливання ціни на природний газ в сторону збільшення у вказаний період, які б могли бути підставою для підвищення ціни на природний газ на момент укладення оспорюваних правочинів та, відповідно, укладення додаткових угод про збільшення ціни товару в матеріалах справи відсутні. Відтак, суд дійшов висновку, що додаткові угоди №1 від 13.02.2019, №2 від 20.02.2019 та №3 від 27.02.2019 до договору про постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019 укладено всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", тому вимоги прокурора про визнання вказаних додаткових угод недійсними є такими, що підлягають до задоволення. Беручи до уваги, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" безпідставно сплачених Відділом освіти Бучацької РДА коштів в розмірі 1 029   092,95 грн., що по суті становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання додаткових угод №1 від 13.02.2020, № 2 від 20.02.2020 та №3 від 27.02.2019 з порушенням законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ТзОВ "Укртранссервіс-груп" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 року у справі №921/314/20, в якій просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог. Скаржник вважає рішення суду першої інстанції прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, без належного з`ясування обставин, що мають значення для справи . Зокрема зазначає, що прокурором не доведено наявності підстав для представництва інтересів держави в суді. Скаржник вказує на те, що прокурор просить суд визнати недійсними додаткові угоди до договору, посилаючись на порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" під час їх укладення. Разом з тим, відповідно до п.1 ч.1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Як зазначено у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 справа № 910/17258/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. З урахуванням викладеного, позовні вимоги прокурора в частині визнання недійсними спірних додаткових угод задоволенню не підлягають. Визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування коштів судом першої інстанції не було належним чином досліджено чи можливо при визнанні їх недійсними стягувати спірні кошти на підставі ст. 1212 ЦК України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є ст. 216 ЦКУкраїни.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою. Наголошує, що у поданій позовній заяві детально обґрунтовано визначені законом підстави для звернення до суду, визначено, у чому полягає порушення інтересів держави, зазначено орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, а також обґрунтовано факт неналежного виконання цим органом своїх повноважень та зазначено, у чому саме воно полягає, з урахуванням практики Конституційного Суду України, Верховного Суду та Європейського Суду з прав людини. Прокурор стверджує, що за період з лютого 2019 року відбулося коливання ціни на природний газ (який постачався НАК «Нафтогаз України») у сторону її зменшення. Докази коливання ціни на природний газ в сторону збільшення у вказаний період, які б могли бути підставою для підвищення ціни на природний газ на момент укладення оспорюваних правочинів та, відповідно, додаткових угод про збільшення ціни товару, відповідачем не надано. Відтак, додаткові угоди № 1 від 13.02.2019, № 2 від 20.02.2019, № 3 від 27.02.2019 до договору про постачання природного газу № 19-456 від 04.02.2019 укладено всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тобто, змінено істотну умову договору постачання природного газу та збільшено ціну предмета закупівлі за умов її коливання на ринку в сторону зменшення. Прокурор вказує, що згідно із вимогами чинного на час розгляду справи законодавства, угоди, укладені всупереч вимог п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не є нікчемними в силу закону, а можуть бути визнані недійсними тільки в судовому порядку. У даному випадку за умовами оспорюваних додаткових угод відбулася зміни ціни за одиницю товару. Останні не можуть вважатися нікчемними в силу закону, оскільки їх відповідність Закону України «Про публічні закупівлі» оспорюється прокурором та не визнається відповідачами, тобто потребує доведенню та доказуванню в судовому порядку. Просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 у справі №   914/314/20 залишити без змін, апеляційну скаргу ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" без задоволення.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою. Вказує, що укладені між відповідачем-1 та відповідачем-2 додаткові угоди №1, №2, №3 поширюють свою дію, як і договір, з 01 лютого 2019 року, що призвело до збільшення ціни газу з цієї дати в сукупності більше ніж на 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю (була 8 745 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м згідно з договором, стала 11 500 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м згідно з додатковою угодою №3), що становить на 31,5 відсотків більше договірної та суперечить п.2 ч.4 ст.36 Закону, оскільки наведена норма обмежує одноразове збільшення ціни 10 відсотками. Наголошує, що додаткові угоди від 13.02.2019 №1, від 20.02.2019 №2 та від 27.02.2019 №3 на збільшення ціни за одиницю товару укладено відповідачем-1 та відповідачем-2 без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, тобто без законодавчо визначених підстав та в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону. Позивач погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для застосування ст.1212 ЦК України, оскільки відповідно до п. 1 ч. З ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.  Додаткові угоди від 13.02.2019 №1, від 20.02.2019 №2 та від 27.02.2019 №3 є оспорюваними. На підставі цих оспорюваних додаткових угод відбулася зміна ціни за одиницю товару, а їх відповідність чи невідповідність Закону України «Про публічні закупівлі» потребує доведенню та доказуванню в судовому порядку. Просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 у справі №   914/314/20 залишити без змін, апеляційну скаргу ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" без задоволення.
Відповідач-2 не надав суду письмового відзиву на апеляційну скаргу.
Прокурор в судовому засіданні заперечив проти доводів наведених скаржником у поданій апеляційній скарзі.
Позивач та відповідачі не забезпечили явки уповноважених представників в судове засідання, причин неявки суду не повідомили.
Оскільки явка сторін у даній справі не визнавалася судом обов`язковою, участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони, суд дійшов висновку, що в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності уповноважених представників позивача та відповідачів.

Обставини справи

08.10.2018 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації оприлюднено оголошення № UA-2018-10-24-000436-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу для потреб закладів освіти Бучацького району обсягом 800 000 куб.м, з терміном постачання до 31.12.2019 та очікуваною вартістю 11 150 000,00 грн.
У відкритих торгах взяли участь 8 юридичних осіб: ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" з остаточною пропозицією 6 996 000,00 грн. (первинна пропозиція 7 833 600,00 грн.); TзOB "Газінвест-трейдінг" з остаточною пропозицією 7 000 000,00 грн. (первинна пропозиція 7   872   000,00 грн.); ТзОВ "Тернопільоблгаз" з остаточною пропозицією 7 488 000,00 грн. (первинна пропозиція 8 160 000,00 грн.); ТзОВ "Ас" з остаточною пропозицією 7   536   000,00   грн. (первинна пропозиція 9 240 000,00 грн.); ТзОВ "Кастум" з остаточною пропозицією 7 744 000,00 грн. (первинна пропозиція 7 984 000,00 грн.); ТзОВ "Газпромпостач" з остаточною пропозицією 8 112 000,00 грн. (первинна пропозиція 9   360   000,00 грн.); ТзОВ "Укр Газ Ресурс" з остаточною пропозицією 8 480 000,00 грн. (первинна пропозиція 8 480 000,00 грн.) та ТзОВ "Вікторіос Компані" з остаточною пропозицією 8 640 000,00 грн. (первинна пропозиція 8 640 000,00 грн.).
Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 06.02.2019 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з ціновою пропозицією 6 996 000,00 грн. з ПДВ.
За результатами проведеної закупівлі, 04.02.2019 між ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" (Постачальник) та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації (Споживач) укладено договір №19-456 постачання природного газу. Відповідно до п. 1.1 договору за цим договором Постачальник зобов`язується поставити Споживачу у 2019 році природний газ, в необхідних для Споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов`язаний своєчасно прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Річний плановий обсяг постачання газу до 800 000 куб.м.
Пунктом 4.2 договору сторони визначили, що ціна газу становить 8   745,00 грн. за 1 000 куб. м, з ПДВ.
Пунктом 10.8 договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених договором та Законом України «Про публічні закупівлі»: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу випадків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращенні якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу валюти, зміни біржових котирувань або показників Plans, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з п. 10.2 договору усі зміни та доповнення до договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін.
05.01.2019 листом за №896/19 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору №19-456 на постачання природного газу щодо збільшення ціни на природний газ з 01.02.2019 у зв`язку з підвищенням закупівельних цін на постачання природного газу. Підставою для підняття цін вказано експертний висновок №О-87 від 31.01.2019 Черкаської торгово-промислової палати.
13.02.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу освіти Бучацької РДА, за наслідками розгляду проекту додаткової угоди №1 до договору №19-456 від 04.02.2019, вирішено рекомендувати начальнику Відділу укласти вказану додаткову угоду, про що оформлено протокол №80/1.
13.02.2019 між ТзОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти Бучацької РДА укладено додаткову угоду №1 до договору про постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, згідно з якою сторони виклали п. 4.2 договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 8   012,50 грн. за 1 000 куб.м, з ПДВ".
Пунктом 3 даної додаткової угоди визначено, що остання набирає чинності з моменту підписання.
12.02.2019 листом за №1032/19 відповідач-1 звернувся до відповідача-2 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору №19-456 на постачання природного газу щодо збільшення ціни на природний газ з 01.02.2019 у зв"язку з підвищенням закупівельних цін на постачання природного газу. Підставою для підняття цін вказано експертний висновок №В-248 від 12.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати.
20.02.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу освіти Бучацької РДА, за наслідками розгляду проекту додаткової угоди №2 до договору №19-456 від 04.02.2019, вирішено рекомендувати начальнику Відділу укласти вказану додаткову угоду, про що оформлено протокол №84/1.
20.02.2019 між ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької РДА укладено додаткову угоду №2 до договору про постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, згідно з якою сторони виклали п. 4.2 договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 8   712,50 грн. за 1 000 куб.м, з ПДВ.
Пунктом 3 даної додаткової угоди визначено, що остання набирає чинності з моменту підписання.
27.02.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу освіти Бучацької РДА, за наслідками розгляду проекту додаткової угоди №3 до договору №19-456 від 04.02.2019 про коливання ціни газу як товару на ринку, вирішено рекомендувати начальнику Відділу укласти вказану додаткову угоду, про що оформлено протокол №84/2.
27.02.2019 між ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької РДА укладено додаткову угоду №3 до договору про постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, згідно з якою сторони виклали п. 4.2 договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 9   583,33 грн. за 1 000 куб.м, з ПДВ".
Пунктом 3 даної додаткової угоди визначено, що остання набирає чинності з моменту підписання.
Додаткові угоди №1, №2 та №3 підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками юридичних осіб.
Крім того, між ТзОВ  "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької РДА укладено ряд додаткових угод: №4 від 22.05.2019; №4 від 02.08.2019; №5 від 05.08.2019; №6 від 16.08.2019; №7 від 29.11.2019; № 8 від 20.12.2019; №9 від 31.12.2019; №10 від 20.01.2020 до договору про постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019.
Згідно актів приймання-передачі природного газу, ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" поставлено, а Відділом освіти Бучацької РДА за період з лютого місяця по травень місяць 2019 року прийнято та оплачено природний газ в загальному обсязі 373 537 куб.м на загальну суму 4 295 674,01 грн.
Даний факт підтверджується висновком експерта Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру за № 6/3-2 складений 13.02.2020.
Як стверджує Прокурор, на підставі звернення Слідчого відділення Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №42019211170000028 від 04.09.2019, було залучено спеціаліста управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області до перевірки законності укладення договору про постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019 та додаткових угод № 1 від 13.02.2019, №2 від 20.02.2019 та №3 від 27.02.2019 до нього.
Відповідно до довідки управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 25.10.2019 встановлено, що вказані вище додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару укладено в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зважаючи на встановлені уповноваженим органом 25.10.2019 порушення вимог ч. 4 ст.   36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні між відповідачем-1 та відповідачем-2 додаткових угод № 1 від13.02.2019, №2 від 20.02.2019 та № 3 від27.02.2019 до договору про постачання природного газу, Теребовлянська місцева прокуратура, відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", зверталась до Західного офісу Держаудитслужби із листом за №2239вих-20 від 09.04.2020 .
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, надаючи відповідь Прокурору на його звернення, повідомило про те, що за результатами участі у перевірці, працівником Управління відповідно до абз. 6 п. 3.1 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, складено довідку від 25.10.2019. Однак, заходи для усунення описаних у даній довідці порушень Західним офісом Держаудитслужби не вживались.
Відповідно до інформації Торгово-промислової палати України №2596/08.1-7.1 від 17.10.2019 встановлено, зокрема, що "на запити суб`єктів господарської діяльності торгово-промислові палати надають цінову фактографію на підставі офіційних відкритих джерел (прейскурантні ціни "Нафтогазу", газопостачальних компаній, біржові котирування тощо) або на підставі офіційних відповідей, отриманих безпосередньо на запити ТПП; ТПП України не вважає за можливе надання інформації фахівцями/експертами торгово-промислових палат щодо середніх ринкових цін (середньої ринкової вартості) газу природного в Україні або зміни (коливання) таких цін; подібні запити суб`єктів господарювання або державних правоохоронних органів мають бути адресовані державному регулятору, який узагальнює інформацію на основі масиву даних, отриманих від всіх суб`єктів ринку природного газу відповідно до умов ліцензійного провадження та затверджених форм звітності".
Так, на сайті НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року, згідно якого ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1 000 м. куб газу складали: в січні 2019 року - 10 330,00 грн., в лютому 2019 року - 9 616,00 грн., в березні 2019 року - 8 870,00 грн., тобто фактично зменшувалися.
Відповідно до інформації Тернопільської торгово-промислової палати №132/01-12 від 03.07.2019, наданої на підставі відкритої інформації інтернет-сайту http://www.naftogaz.com/ ціна на природний газ з 01 січня 2019 року по 01 квітня 2019 року за 1 тис. куб. м, з 01.01.2019 по 01.02.2019 зменшилася з 10 822,80 грн. до 10 460,40 грн. (-3,35%); з 01.02.2019 до 01.03.2019 зменшилася з 10 460,40 грн. до 8 886,00 грн. (-15,05%); з 01.03.2019 по 01.04.2019 зменшилася з 8 886,00 грн. до 7 188,00 грн. (-19,11%).
Прокурор вважає, що укладені між Відділом освіти Бучацької РДА та ТзОВ "Укртранссервіс-Груп"  додаткові угоди №1, №2 та №3 суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки станом на дату їх укладення не підтверджено коливання ціни, що є підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10% без зміни суми договору.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).
В ході розгляду апеляційної скарги суд встановив, що за наслідками проведення відкритих торгів, 04.02.2019 між ТзОВ "Укртранссервіс-Груп" (Постачальник) та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації (Споживач) укладено договір №19-456 постачання природного газу. За умовами якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачу у 2019 році природний газ, в необхідних для Споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов`язаний своєчасно прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 Цивільного кодексу України).
В частині 1 статті 265 Господарського кодексу України унормовано, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до частин 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
В силу положень частин 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
З аналізу змісту договору від 04.02.2019 року та додаткових угод №1 від 13.02.2019, №   2 від 20.02.2019 та №3 від 27.02.2019 до нього суд констатує, що при укладені додаткових угод ціна природного газу була збільшена на 10 % кожного разу по кожній окремій угоді, та відповідно в кінцевому варіанті перевищено загальну ціну за одиницю товару згідно договору на 2   755,00 грн. з ПДВ за 1 тис. куб. м, тобто збільшивши кінцеву вартість газу за 1   тис. куб.м на 31,5 %.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
В силу вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин).
Відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені ст.203 Цивільного кодексу України: - зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203); - особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203); - волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203); - правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч. 4 ст. 203); - правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203); - правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 6 ст. 203).
Стаття 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину визначає недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно із статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про визнання додаткових угод №1 від 13.02.2019, №   2 від 20.02.2019 та №3 від 27.02.2019 до договору №19-456 постачання природного газу від 04.02.2019 року недійсними, оскільки такі є нікчемними, так як укладені в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент існування спірних правовідносин), а тому кошти, які відповідач-1 отримав на підставі цих нікчемних угод, є безпідставно отриманими коштами.
Згідно з частиною 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Відповідно до наведеного прокурором в позовній заяві розрахунку позовних вимог, який не спростований відповідачем, позивач надміру сплатив бюджетні кошти за договором від 04.02.2019 року в загальній сумі 1   029 092,95 грн.
Перевіривши розрахунок заявленої прокурором до стягнення суми, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача-1 коштів в сумі 1   029 092,95 грн.
Доводи скаржника про відсутність повноважень у прокурора для звернення до суду з даним позовом є безпідставними, враховуючи таке.
Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Відповідно до частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі №1-1/99 з урахуванням того, що    інтереси держави    є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурором у поданій позовній заяві детально обґрунтовано визначені законом підстави для звернення до суду, визначено у чому полягає порушення інтересів держави, зазначено орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, а також обґрунтовано факт неналежного виконання цим органом своїх повноважень та зазначено, у чому саме воно полягає, з урахуванням практики Конституційного Суду України, Верховного Суду та Європейського Суду з прав людини.
Вказані обставини свідчать про нездійснення позивачами захисту інтересів держави, що проявляється в пасивній поведінці, тобто відсутності активних дій, спрямованих на захист інтересів держави (звернення до суду з позовною заявою), що підтверджує наявність «виключного випадку» для звернення прокурора до суду з даним позовом.
Згідно з позицією Великої палати Верховного суду, викладеною у постанові від 26 травня 2020 у справі №912/2385/18, це є достатнім доказом невжиття заходів уповноваженою особою та, відповідно підставою для представництва прокурором інтересів держави у цих спірних відносинах. Крім того, прокурор зазначає, що до звернення до суду повідомляв позивачів необхідність заявлення такого позову.
Отже, доводи скаржника про те, що прокурор не обґрунтував свого права пред`являти    такий позов, є безпідставними.
Згідно з положеннями частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За приписами частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.    Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4)    порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на вищенаведені норми права та фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 року у справі № 921/314/20 в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсною додаткову угоду за №1 від 13.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації; визнання недійсною додаткову угоду за №2 від 20.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації; визнання недійсною додаткову угоду за №3 від 27.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації слід скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. В частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача-1 надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 1   029   092,95 грн. рішення місцевого господарського суду залишити без змін.
Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга відповідача-1 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - частковому скасуванню.

Судові витрати

З огляду на те, що суд частково задовільняє апеляційну скаргу, судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на обидві сторони пропорційно розміру позовних вимог відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись, ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд - 

ПОСТАНОВИВ :

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" за № 17/1-314-6 від 16.02.2021 (вх. № 01-05/642/21 від 17.02.2021) задоволити частково.
2.          Рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 року у справі      № 921/314/20 в частині визнання недійсною додаткової угоди за №1 від 13.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації. Визнання недійсною додаткової угоди за №2 від 20.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації. Визнання недійсною додаткової угоди за №3 від 27.02.2019 до договору постачання природного газу №19-456 від 04.02.2019, укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Відділом освіти Бучацької районної державної адміністрації скасувати. В цій частині прийняти нове рішення. Відмовити в задоволенні позову.
3.          В решті рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.12.2020 року у справ   № 921/314/20 - залишити без змін.
4.          Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на сторони пропорційно до задоволених вимог.
5.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, 53, код ЄДРПОУ 39869593) на користь Теребовлянської місцевої прокуратури (48100, м. Теребовля, вул. 22 січня, 14, код ЄДРПОУ 02910098) 7   718,20 грн. судового збору за розгляд позовної заяви.
6.          Стягнути з Відділу освіти Бучацької районної державної адміністрації (48400, м.   Бучач, вул. Волі, 1, код ЄДРПОУ 02145932) на користь Теребовлянської місцевої прокуратури (48100, м. Теребовля, вул. 22 січня, 14, код ЄДРПОУ 02910098)  7   718,20   грн. судового збору за розгляд позовної зави.
7.          Стягнути з Теребовлянської місцевої прокуратури (48100, м. Теребовля, вул. 22 Січня, 14, код ЄДРПОУ 02910098) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, 53, код ЄДРПОУ 39869593) 9   459,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
8.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.
 
Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя                                                                      О.С. Скрипчук

Суддя                                                                                           Р.І. Марко

Суддя                                                                                          Г.В. Орищин