ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/29508/21
Провадження № 22-ц/4820/25/23

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Талалай О. І. (суддя-доповідач), Корніюк А. П., П`єнти І. В., 
секретар судового засідання Цугель А. О., 
з участю представників відповідача Блажеєвої О. Д., Заболотного А. М.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 квітня 2022 року (суддя Чевилюк З. А., повне судове рішення складено 26 квітня 2022 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Навчально-виховного комплексу № 6 міста Хмельницького, Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. 

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд

у с т а н о в и в :
У грудні 2021 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду із вказаним позовом та уточнивши позовні вимоги, зазначала, що працює на посаді вчителя початкових класів в НВК № 6 м. Хмельницького. На підставі наказу № 248-К від 10.11.2021 вона була відсторонена від роботи у зв`язку з відсутністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили видання наказу. Вважає наказ незаконним, таким, що порушує її права, оскільки законодавством не передбачена правова підстава відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19. Відмова працівника від незаконної вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни. Крім того, інформація про щеплення є особистою інформацією та становить лікарську таємницю. 
Тому ОСОБА_1 просила визнати незаконним і скасувати наказ № 248-к від 10 листопада 2021 року про відсторонення від роботи та стягнути з НВК № 6 заробітну плату за час вимушеного прогулу з розрахунку 1159,91 грн середньоденного заробітку.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 квітня 2022 року в позові відмовлено.
ОСОБА_1 , не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Посилається на незаконність судового рішення. Суд першої інстанції не врахував те, що відповідач при вирішенні питання про відсторонення від роботи не запропонував альтернативи і позбавив її конституційного права на працю. Суд допустив формалізм у вирішенні спору. 
НВК № 6 міста Хмельницького у відзиві просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Вважає апеляційну скаргу безпідставною. 
У засіданні апеляційного суду представники НВК № 6 міста Хмельницького визнали апеляційну скаргу необґрунтованою в повному обсязі.
Інші учасники судового процесу не з`явилися, про розгляд справи повідомлені належним чином.
ОСОБА_1 просила розглянути справу за її відсутності та її представника.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до пунктів 2, 3 і 4 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції правильно установив, що з 02.02.2015 ОСОБА_1 працює на посаді вчителя початкових класів НВК № 6.
05 листопада 2021 року роботодавець повідомив позивачку про необхідність надання у строк до 08 листопада 2021 року документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, та попередив, що в разі ненадання документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати. 
ОСОБА_1 відмовилася від підписання повідомлення, про що складений акт.
На підставі наказу в. о. директора НВК № 6 м. Хмельницького від 10.11.2021 № 248-к ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 10 листопада 2021 року у зв`язку з відмовою працівника надавати інформацію про проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили видання наказу. 
Відповідно до наказу директора НВК № 6 м. Хмельницького № 6-к від 10 січня 2022 року з урахуванням наказу № 7-к від 10 січня 2022 року позивачка була допущена до роботи з 10 січня 2022 року. 
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Відмову в позові суд мотивував відсутністю правових підстав для задоволення позову з огляду на законність відсторонення працівника від роботи.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з таких підстав.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина 1 статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин на підставі частини 4 статті 263 ЦПК України апеляційний суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, у якій зазначено, що: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження  К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
На підставі частин 1, 5 і 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з частинами 1-3 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При зверненні з позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 10 листопада 2021 року на строк до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, за ненадання підтвердження у вигляді сертифіката про вакцинацію від COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.
Суд не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачці дистанційної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме ОСОБА_1 від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Доводи апеляційної скарги у зв`язку з необхідністю врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, дають підстави для висновку про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Наказ відповідача № 248-к від 10 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 10 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і підлягає скасуванню. 
Тому заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про незаконність наказу про відсторонення від роботи.
Разом з тим, позовні вимоги до Департаменту освіти і науки Хмельницької міської ради задоволенню не підлягають з таких підстав.
Частиною 1, 3 статті 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
У постанові Верховний Суд від 23 листопада 2022 року у справі № 733/1093/21 прийшов до висновку, що «позивачка перебувала у трудових відносинах із Більмачівською гімназією Ічнянської міської ради і саме на Більмачівську гімназію Ічнянської міської ради як роботодавця покладено передбачений статтею 21 КЗпП України обов`язок виплачувати працівникові заробітну плату; за таких обставин суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про те, що належним відповідачем за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відділ освіти Ічнянської міської ради».
Суд першої інстанції не звернув увагу, що належним відповідачем за вимогами у цій справі є НВК № 6 міста Хмельницького.
Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.
В силу частини 4 статті 377 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог до Департаменту освіти і науки Хмельницької міської ради необхідно змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
З огляду на незаконність відсторонення ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленого у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив чи відсторонив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання середньої заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. 
У разі визнання відсторонення від роботи незаконним держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Отже, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про наявність правових підстав для стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
Разом з тим, вимоги позивачки у цій частині підлягають задоволенню частково.
Звертаючись з позовом, ОСОБА_1 просила стягнути середній заробіток за весь час відсторонення, виходячи із розміру середньоденного заробітку 1159,91 грн. 
Колегія суддів з таким розміром середньоденного заробітку не погоджується з таких підстав. 
Відповідно до довідки НВК № 6 м. Хмельницького № 137/01-42 від 27.03.2023 та розрахункових відомостей за вересень і жовтень 2021 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1006,08 грн ((20739,95+21515,28):42).
Згідно з пп. «и» пункту 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.
Святкова премія у розмірі 6461 грн, виплачена у вересні 2021 року, не повинна враховуватись при обчисленні середньої заробітної плати. 
З урахуванням того, що ОСОБА_1 була відсторонена від роботи з 10 листопада 2021 року, а допущена до роботи 10 січня 2022 року, період вимушеного прогулу становить 40 днів.
Тому з НВК № 6 м. Хмельницького на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 40243,20 грн (1006,08 грн х 40 днів).
Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1362 грн та на користь держави у сумі 2876,09 грн.

Керуючись статтями 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
 
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 квітня 2022 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
 
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 квітня 2022 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Навчально-виховного комплексу № 6 міста Хмельницького скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення.
 
Визнати незаконним і скасувати наказ Навчально-виховного комплексу № 6 міста Хмельницького № 248-к від 10 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 10 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили. 
 
Стягнути з Навчально-виховного комплексу № 6 міста Хмельницького (місцезнаходження вул. Молодіжна, 5/1, м. Хмельницький ІК ЄРДПОУ 21335800) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 40243,20 грн (сорок тисяч двісті сорок три грн 20 коп.) – сума зазначена без відрахування у дохід держави податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів і судовий збір у сумі 1362 грн (одна тисяча триста шістдесят дві грн).
 
Стягнути з Навчально-виховного комплексу № 6 міста Хмельницького на користь держави судовий збір у сумі 2876,09 грн (дві тисячі вісімсот сімдесят шість грн 09 коп.).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 28 квітня 2023 року.

Суддя-доповідач О. І. Талалай 

Судді А. П. Корніюк 

І. В. П`єнта