ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 711/2273/22
провадження № 51-95км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року стосовно 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого у порядку, передбаченому ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
засудженого за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 4 ст. 185 із застосуванням приписів ч. 1 ст. 70, а також статей 75 та 76 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкас від 27 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання: 
за ч. 1 ст. 185 КК - у виді арешту на строк 6 місяців;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК- у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено змінити на цілодобовий домашній арешт з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року вищевказаний вирок залишено без зміни.
За обставин, детально викладених у вироку суду,  ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 18 лютого 2022 року близько 13:06, перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: вул. Руставі 13, м. Черкаси, з торгівельної полиці зазначеного вище магазину, викрав одну пляшку віскі «Джек Деніелс» вартістю 609, 99 грн, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Окрім того, ОСОБА_8 , повторно, 18 лютого 2022 року близько 18:13, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину викрав з торгівельної полиці по одній пляшці віскі «Джек Деніелс» та «Джеймсон», вартість яких складає 609, 99 грн та 449, 99 грн відповідно, та, в подальшому, направився до виходу із магазину, однак був зупинений охоронцем, у зв`язку з чим не отримав реальної можливості скористатись чи розпорядитись викраденим майном. 
Він же, повторно, 20 квітня 2022 року близько 10:10, перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: вул. Гагаріна, 35, м. Черкаси, в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, викрав пляшку віскі «Погіс», вартістю 705, 79 грн, та з місця вчинення злочину зник, чим завдав ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Він, же, повторно, 24 квітня 2022 року близько 15:13, перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: вул. Чехова 110, м. Черкаси, в умовах воєнного стану в Україні, викрав дві пляшки віскі «Погіс» вартістю 629, 99 грн та 749, 99 грн, та з місця вчинення злочину зник, чим завдав ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на загальну суму 1379, 98 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 26 квітня 2022 року близько 14:35, перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: вул. Одеська 20, м. Черкаси, в умовах воєнного стану в Україні, викрав одну пляшку віскі «Джек Деніелс», вартістю 609, 99 грн, та з місця вчинення злочину зник, чим завдав ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Він же повторно, 02 травня 2022 року близько 12:00, перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: вул. М. Залізняка 7, 
м. Черкаси, в умовах воєнного стану в Україні, викрав одну пляшку віскі «Dubliner lrish Wiskey», вартістю 535, 89 грн, та з місця вчинення злочину зник, чим завдав ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Окрім того, ОСОБА_8 , повторно, 04 травня 2022 року близько 13:35, перебуваючи у приміщенні магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: вул. Чехова 110, м. Черкаси, в умовах воєнного стану в Україні, викрав одну пляшку алкогольного напою «Текіла San Jose Silver», вартістю 400, 09 грн, та з місця вчинення злочину зник, чим завдав ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на вказану вище суму. 
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; ч. 4 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд провадження в цьому судічерез допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого. Посилається на те, що апеляційний суд безпідставно погодився з рішенням місцевого суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі 75 КК. Стверджує, що вказане рішення апеляційного суду не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у статтях 50, 65 КК. Вказує, що суд апеляційної інстанції не навів правові підстави та переконливі мотиви для постановлення ним оскаржуваного рішення та не врахував усі обставини, які мають значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування. 
На думку прокурора, апеляційний суд обмежився формальними твердженнями, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, водночас не врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та рівень їхньої суспільної небезпечності, оскільки засудженим вчинено умисні, у тому числі тяжкі злочини, пов`язані з порушенням права власності в умовах воєнного 
стану. Стверджує, що, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення   ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд не встановив достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність засудженого, адже визнання   ОСОБА_8 своєї винуватості свідчить про усвідомлення ним невідворотних наслідків у виді понесення покарання за скоєне. Також суд не звернув увагу, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення кримінального правопорушення суто з позиції визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити об`єктивні дані, зокрема, щодо способу життя. До того ж, вказує, що апеляційний суд не зазначив, у чому полягала активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам засудженого, й стверджує, що   ОСОБА_9 не надав 
будь-якої допомоги органам досудового розслідування, оскільки вчинені ним кримінальні правопорушення були очевидними та припинені завдяки втручанню працівників поліції. 
Вказує, що апеляційний суд не врахував особу засудженого, зокрема, його посередню характеристику, а також той факт, що засуджений не працює та перебуває на обліку в лікаря нарколога. Наголошує, що вказане свідчить про його антисоціальну поведінку та схильністьдовчинення протиправних діянь.
Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу представника органу публічного обвинувачення та скасувати ухвалу апеляційного суду. При цьому, під час касаційного розгляду долучила копії повідомлень про підозру ОСОБА_8 у вчиненні ним нових умисних корисливих злочинів, що, на думку прокурора, характеризує особу засудженого як такого, що схильний до вчинення злочинів.
Захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 просила відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, а оскаржуване судове рішення залишити без зміни. Крім того, не заперечувала щодо долучення до матеріалів провадження копій повідомлень про підозру ОСОБА_8 , що були надані прокурором, однак зауважила, що їх не слід брати до уваги через те, що це порушувало б принцип презумпції невинуватості.
Інших учасників судового провадження повідомлено про день, час та місце касаційного розгляду. Заперечень і заяв про відкладення касаційного розгляду від учасників судового провадження, які не прибули в судове засідання, не надійшло.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та позицію захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 
ст. 185; ч. 4 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 75 КК, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
З урахуванням наведених законодавчих положень та ст. 419 КПК апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляціній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою.  
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність підстав
для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду в апеляційному порядку було оскаржено прокурором. У поданій скарзі прокурор вказував на неправильне застосування місцевим судом ст. 75 КК, просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, яким призначити  ОСОБА_8  покарання, яке належить відбувати реально.
За наслідками апеляційного розгляду ухвалою від 03 листопада 2022року апеляційний суд залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок районного суду без зміни, однак, не надав переконливих, вичерпних відповідей на доводи прокурора стосовно неправильного застосування ст. 75 КК та звільнення  ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Так, згідно з ч. 1 ст. 75 ККякщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення. 
Верховний Суд неодноразово вказував у своїх рішеннях, що підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальна поведінка; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічнахарактеристикавинуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїй апеляційній скарзі прокурор, оскаржуючи вирок суду першої інстанції в частині застосування до засудженого положень ст. 75 КК, звертав увагу, що предметом протиправних дій, скоєних ОСОБА_8 , були не товари першої необхідності, а елітні напої, які останній перепродавав. Однак суд апеляційної інстанції, всупереч положень, передбачених ч. 2 ст. 419 КПК, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, хоча формально і відкинув цей довід, але не дав йому оцінки в сукупності з іншими обставинами справи.
Одночасно колегія суддів звертає увагу й на те, що як місцевий, так і апеляційний суди, застосовуючи до засудженого ОСОБА_8 вказану норму кримінального закону, хоча в своїх рішеннях і послались, але фактично не врахували тяжкість вчинених злочинів, зокрема, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, який згідно ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, обставини їх вчинення, кількість епізодів, загальну вартість викрадених товарів, які не є товарами першої необхідності, а також не навели будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
Без належної оцінки апеляційного суду залишився і той факт, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_8 під час дії воєнного стану та після початку здійснення стосовно нього досудового слідства за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень. 
Крім того, апеляційний суд не дав оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо відсутності пом`якшуючої покарання ОСОБА_8 обставини - активного сприяння розкриттю злочину.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що за таких обставин твердження апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі щодо правильності висновку місцевого суду у вироку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання не є належно обґрунтованим та вмотивованим і суперечить приписам ст. 75 КК. 
Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає, що застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженого  ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК із встановленням іспитового строку, з урахуванням вищенаведеного, на переконання колегії суддів, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
Отже колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури, вищевказаних порушень не усунув.
Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого  ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, усупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування приписів ст. 75 КК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого не заслуговують на увагу, оскільки зі змісту касаційної скарги фактично вбачається незгода із застосуванням до ОСОБА_8 приписів ст. 75 КК, а питання щодо виду та розміру призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років не оспорюється.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду, відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК 
- скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень матеріального та процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_8 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим. 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року стосовно  ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3