ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/4467/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 , 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року (суддя Науменко В.В.) 
у справі № 340/4467/22
за позовом ОСОБА_1 ,   
до ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
про визнання протиправним та скасування рішення, -
                                               
                                                    ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення інспектора прикордонної служби вищої категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) майстра-сержанта ОСОБА_2 про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 19 вересня 2022 року, щодо ОСОБА_1 . 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час перетинання державного кордону України 19.09.2022 (пункт пропуску «Краківець») позивачем було подано підтверджуючі документи, необхідні для виїзду з території України, що відповідав переліку, викладеному у роз`ясненні на сайті Державної прикордонної служби України. Однак, відповідачем безпідставно відмовлено у перетинанні державного кордону України. Будь-яких заперечень з боку відповідача щодо фактичного надання позивачем вищезазначених документів посадовій особі Державної прикордонної служби України матеріали справи не містять. Згідно доводів позивача, рішення від 19.09.2022 не містить обґрунтованих підстав, що передбачені ст.6 Закону №3857-ХІІ щодо тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року позов задоволено.
Суд першої інстанції виходив з того, що позивач прибувши до пункт пропуску «Краківець» через державний кордон України мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону зарахована  до Колегіуму Цівітас (Польща) денної форми навчання І ступеня (бакалавр) на період з 01.10.2022 по 30.09.2025.
Суд зазначив, що позивач надав належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування спірного рішення, в той час як відповідач, як суб`єкт владних повноважень, в оскаржуваному рішенні не надано оцінку поданим позивачем документам на підтвердження підстави для виїзду за кордон.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.
Відповідач зазначає, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1статті 106 Конституції України Законом України від 24.02.2022 №2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на території України було введено правовий режим воєнного стану. У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 24.02.2022 тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені Конституцією України, а саме: передбачене статтею 33 право на свободу пересування та право вільно залишати територію України. З метою здійснення заходів правового режиму воєнного стану обмежено виїзд з України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років. Водночас зазначає скаржник, що в осіб, яким надана відстрочка від військової служби під час мобілізації за абзацом 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відсутнє право на перетин державного кордону відповідно до пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 № 57.
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 19 вересня 2022 року з метою перетину державного кордону України прибув до пункту пропуску через державний кордон «Краківець».
Для здійснення паспортного контролю позивач надав посадовій особі Державної прикордонної служби України, а саме: інспектору прикордонної служби вищої категорії 3 групи інспекторів прикордонною контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) майстру-сержанту ОСОБА_3 такі документи:
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 , виданий 21.01.2021, із вклеєною студентською візою, наданою Республікою Польща, зі строком дії з 16.09.2022 по 01.08.2023;
- довідку для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти, видану ІНФОРМАЦІЯ_3 09.06.2022 за № 2/3138 про те, що відповідно до ч. 9 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на строкову військову службу до 30.09.2025. У даній довідці Кропивницьким МТЦКСП також зазначено, що заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має.
- рішення приймальної комісії Колегіуму Цівітас № 188/202/2023 від 13.05.2022, згідно якому ОСОБА_1 зарахований на 1 семестр 1 року навчання 1 ступеня (бакалавр) на напрямок «Управління», на денну форму, з польською мовою викладання на 2022/2023 академічний рік, зимовий семестр. Даний документ подано в оригіналі та у перекладі на українську мову у встановленому законом порядку.
- довідку Колегіуму Цівітас від 13.05.2022 про зарахування іноземця на стаціонарне навчання, згідно якої ОСОБА_1 зарахований на навчання на період з 01.10.2022 по 30.09.2025 на стаціонарне навчання І ступеня (бакалавр). Даний документ подано в оригіналі та у перекладі на українську мову у встановленому законом порядку.
- довідку Колегіуму Цівітас від 25.05.2022 про оплату за навчання ОСОБА_1 .  Даний документ подано в оригіналі та у перекладі на українську мову у встановленому законом порядку.
- платіжні доручення в іноземній валюті від 11.05.2022 та 16.05.2022 на підтвердження факту оплати ОСОБА_1 навчання у Колегіумі Цівітас;
- договір страхування подорожуючих за кордон № ЕМВ.11001674 від 02.08.2022.
Рішенням інспектора прикордонної служби вищої категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) майстра-сержанта ОСОБА_2 про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 19 вересня 2022 року позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону (а.с. 11).
За змістом спірного рішення, позивача тимчасово обмежено у праві виїзду з України у зв`язку з Законом України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022», постановою Кабінету Міністрів України №57, оскільки позивач не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.  
За наслідками перегляду справи, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Наведене кореспондується також з положеннями ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.94 № 3857-XII. При цьому вказаною статтею також передбачено, що на громадян України, які звернулися з клопотанням про виїзд з України, поширюються усі положення чинного законодавства, вони користуються всіма правами і несуть встановлені законом обов`язки.
Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до п. 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Згідно з п. 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Отже, право особи на вільний перетин державного кордону України, згідно з положеннями Конституції України та законодавчих норм, може бути обмежено в умовах воєнного стану.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України,Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 26 березня строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.03.2022.
Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX.
Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX.
Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX.
Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022продовжений строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX.
Згідно з статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону 389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Згідно з пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1455 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.93 № 3543-XII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Із вищевказаного слідує, що станом на час виникнення спірних правовідносин у справі, що розглядається, в Україні введено воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію, тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежено законодавством.
Пунктами 2 та 12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.95 № 57 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Відповідно до пункту 2-6 зазначених Правил в редакції на час виникнення спірних правовідносин у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у  пунктах 2-1  та 2-2  цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в  абзацах другому - восьмому  частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно зі статтею 23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, зокрема, здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
В спірному випадку, за встановлених у справі обставин, позивач є студентом Колегіуму Цівітас (Польща) денної форми навчання І ступеня (бакалавр) на період з 01.10.2022 по 30.09.2025.
З довідки для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти, виданої ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_3 09.06.2022 за № 2/3138, вбачається, що  відповідно до ч. 9 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на строкову військову службу до 30.09.2025.
Також встановлено, що у посвідченні військовозобов`язаного від 13.02.2019,  виданого ІНФОРМАЦІЯ_4 , наявна відмітка про надання позивачу відстрочки від призову на строкову військову службу. Також зазначено з`явитися для проходження призовної комісії  в МТУК та СП з 01.10.2022 по 10.10.2022.
Суд апеляційної інстанції з приводу вказаних документів зазначає, що  процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними правовими процедурами за своїм змістом та суттю.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що позивач станом на 01.10.2022 не підлягав призову на військову службу (мав право на відстрочку) під час мобілізації, однак дійшов помилкового висновку про наявність в останнього права на перетин державного кордону України відповідно до п. 2-6 Правил № 57.
Тобто, незважаючи на те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абзацу 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII, що підтверджується відповідною довідкою та відміткою у військово-обліковому документі позивача, він не набуває права на перетин державного кордону на виїзд з території України в умовах воєнного стану, оскільки п. п. 2-6 Правил № 57 встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період у відповідності до абзаців 2-8 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII.
Задовольняючи позов суд першої інстанції послався, окрім іншого, на лист Адміністрації Державної прикордонної служби України №23-6855/0/6-22-Вих від 17.03.2022 «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану», яким роз`яснено, що органам Держприкордонслужби слід врахувати, що обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти (студенти, слухачі). Підтверджуючими документами можуть бути: довідки про відстрочку, видані військкоматами про тимчасову непридатність (від 1 до 6 місяців) до військової служби (пп. 9 п. 3 зазначеного Листа).  
Суд апеляційної інстанції вважає помилковим застосування судом першої інстанції  вказаного листа до спірних правовідносин, оскільки цей лист не є джерелом права, крім того, його сформовано 17 березня 2022 року, тобто до доповнення Правил №57 пунктом 2-6 згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 383 від 29 березня 2022 та без урахування змін, внесених згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 399 від 01 квітня 2022 року.
Також суд апеляційної інстанції враховує, що позивач не є таким, що продовжує навчання за кордоном, оскільки вступив на навчання у закордонний вищий навчальний заклад після 24.02.2022 – дати оголошення мобілізації, тому позивач не підпадає під категорію студентів, які станом на 24.02.2022 навчались у закладах освіти за кордоном і продовжують навчання, у розумінні розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2022 № 23-6122/0/6-22-Вих, від 03.04.2022 № 23-7913/0/6-22-Вих, а також розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.03.2022 № 300/1/С/962 та від 03.04.2022 № 300/1/С/1079.
З огляду на вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач відповідно до наданих документів представнику Державної прикордонної служби України під час здійснення перетину пункту пропуску через державний кордон «Краківець» дійсно має право на відстрочку від призову на військову службу як здобувач вищої освіти відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», однак враховуючи пряме застереження, яке міститься у пункті 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України від 17.01.95 № 57 із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 399 від 01.04.2022, не набув права на перетин державного кордону на час прийняття оскаржуваного рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 19 вересня 2022 року.
Отже за наведеного вище правового регулювання встановлені у справі обставини свідчать, що оскаржуване позивачем рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 19.09.2022, яким позивачу відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України, є правомірним.
Суд першої інстанції під час розгляду справи не в повному обсязі з`ясував обставини справи,  неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, що відповідно до ст.317 КАС України  є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відому в задоволенні позову. 
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд                                                         
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року у справі № 340/4467/22 скасувати, прийняти нове рішення.
В позові відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко