ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3622/23 Справа № 208/6064/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Похваліта С. М. Суддя у 2-й інстанції - Космачевська Т. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Космачевської Т.В., 
суддів: Канурної О.Д., Халаджи О.В.,
за участю секретаря судового засідання Паромової О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» на рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 20 січня 2023 року в цивільній справі номер 208/6064/22 за позовною заявою ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» про нарахування та виплату середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року до Заводського районного суду міста Дніпродзержинська звернувся ОСОБА_1 з позовом до Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» про нарахування та виплату середнього заробітку, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 01.08.2019 року відповідно до наказу №946 від 31.07.2019 року він був прийнятий Публічним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний комбінат» на роботу в управління залізничного транспорту машиністом тепловозу за терміновим договором. 03.08.2021 року звільнений у зв`язку з переведенням до ПрАТ «ДКХЗ» за п. 5 ст. 36 КЗпП України.
04.08.2021 року Приватним акціонерним товариством «Дніпровський коксохімічний завод» прийнятий в управління залізничного транспорту служби експлуатації машиністом тепловоза за переведенням з ПАТ «ДМК», де наразі за ним зберігається робоче місце.
Відповідно до наказу від 11.02.2022 року Приватне акціонерне товариство «Дніпровський коксохімічний завод» перейменовано у Приватне акціонерне товариство «Камет-Сталь».
27.07.2021 року між ним та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 п-ка ОСОБА_2 укладено контракт б/н про проходження військової служби у Збройних Силах України, який набрав чинності з 27.07.2021 року.
На момент укладення контракту б/н про проходження військової служби у Збройних Силах України діяла норма закону ч. 4 ст. 119 КЗпП в редакції від 10.06.2021 року, яка гарантувала військовослужбовцю збереження при проходженні військової служби за контрактом не лише місця роботи і посади, але і збереження середнього заробітку.
З липня 2021 року по липень 2022 року він отримував середній заробіток, як вид соціальних гарантій для працівників, які приєдналися до лав Збройних Сил України відповідно до ст. 119 КЗпП України в редакції, що діяла на момент укладення Контракту.
З липня 2022 року виплати йому середнього заробітку з боку Приватного акціонерного товариство «Камет-Сталь» припинилися.
23.09.2022 року він звернувся з заявою на адресу ПрАТ «Камет-Сталь» щодо повідомлення підстав припинення виплати середньої заробітної плати.
Листом від 11.10.2022 року вих. №01 іг-105 його було повідомлено, що в зв`язку з набранням чинності 19.07.2022 року Закону України «Про внесення змін в деякі закони України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-ІХ в статтю 119 КЗпП України внесені зміни, якими виключено норми щодо збереження роботодавцями середнього заробітку за працівниками, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби.
Вважає, що роботодавцем незаконно, з порушенням його гарантованих Конституцією прав та інтересів, припинено виплату йому середнього заробітку.
Просив суд зобов`язати Приватне Акціонерне товариство «Камет-Сталь» поновити йому нарахування та виплату середнього заробітку, починаючи з 19.07.2022 року до закінчення терміну дії Контракту б/н від 27.07.2021 року про проходження військової служби у Збройних Силах України.
Рішенням Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 20 січня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» про нарахування та виплати середнього заробітку – задоволено.
На Приватне акціонерне товариство «Камет-Сталь» покладено зобов`язання поновити ОСОБА_1 нарахування та виплати середнього заробітку, починаючи з 19 липня 2022 року до закінчення терміну дії Контракту б/н від 27.07.2021 року про проходження військової служби у Збройних Силах України.
Вирішено питання про судові витрати.
Із вказаним рішенням не погодилось ПрАТ «Камет-Сталь», подало апеляційну скаргу, просило апеляційний суд скасувати рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 20 січня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.
Доводами апеляційної скарги наведено, що рішення суду першої інстанції є таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо звуження права позивача на отримання середнього заробітку та твердження стосовно дії в часі норми права, а саме незастосування ч. 3 статті 119 КЗпП України до трудових відносин, які виникли до внесення змін до цієї статті, тобто до 19 липня 2022 року є помилковим. 
На час укладення контракту ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ПАТ «ДМК», проте, 03.08.2021 року був звільнений за переведенням в ПрАТ «ДМКХ». Тобто, контракт з позивачем було укладено до виникнення трудових відносин з підприємством відповідача. 
Починаючи з 19 липня 2022 року (відповідно до змін в частині 3 статті 119 КЗпП України, внесених Законом України №2352 від 01 липня 2022 року) за працівниками, які призвані на військову службу зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 12 липня 2019 року № 5-р(I)/2019 Конституційний Суд України вважає, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування. 
Закон спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням.
Вважає, що положення ч. 3 статті 119 КЗпП України в частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі могли поширюватися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом №2352, оскільки починаючи з 19 липня 2022 року такий обов`язок скасовано.
Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 28 лютого 2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового та начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», відповідно до якої держава взяла на себе обов`язок з виплати щомісячного забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил та мобілізованим працівникам (зокрема тим, що перебувають на військовій службі за контрактом).
Припинення збереження середньої заробітної плати не є зміною умов праці з боку роботодавця, оскільки нарахування та виплата середньої заробітної плати було результатом домовленості між працівником та роботодавцем, а тому і припинення збереження середнього заробітку не потребує згоди на це працівника. 
Від позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Бундюк Є.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вони просили рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 20 січня 2023 року залишити без змін, апеляційну скаргу ПрАТ «Камет-Сталь» - без задоволення.
Вважали апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, складеною на припущеннях та суб`єктивній думці відповідача.
Відповідач в апеляційній скарзі висловлює власне розуміння ст. 58 Конституції України, що питання збереження середнього заробітку за військовослужбовцями має регулюватися ст. 119 КЗпП України зі змінами внесеними у зв`язку з набранням чинності 19.07.2022 року Закону України «Про внесення змін в деякі закони України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-ІХ.
Припущення відповідача не може вважатися аргументом на підтвердження порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Крім того, перейменування підприємства не дає останньому підстави стверджувати про відсутність у нього обов`язків щодо найманих працівників, які фактично залишаються на своїх робочих місцях, виконуючи свої трудові обов`язки.
Вважає, що на військовослужбовців, призваних або з якими укладено контракт до 19.07.2022 року, має розповсюджуватися норма статті 119 КЗпП України в редакції до набрання чинності Закону №2352-ІХ. 
В судовому засіданні апеляційного суду в режимі відеоконференції представник відповідача адвокат Єгорова О.Ю. доводи апеляційної скарги підтримала, просила її скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Позивач ОСОБА_1  в судовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу не визнав, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення. 
Заслухавши суддю – доповідача, представника відповідача та позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статей 13 і 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено і це вбачається з матеріалів цивільної справи, що відповідно до записів в трудовій книжці 01.08.2019 року ОСОБА_1 був прийнятий Публічним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний комбінат» на роботу в управління залізничного транспорту машиністом тепловозу за терміновим договором відповідно до наказу №946 від 31.07.2019 року. 03.08.2021 року згідно з наказом №859 від 03.08.2021 року звільнений у зв`язку з переведенням до ПрАТ «ДКХЗ» за п. 5 ст. 36 КЗпП України. 04.08.2021 року Приватним акціонерним товариством «Дніпровський коксохімічний завод» прийнятий в управління залізничного транспорту служби експлуатації машиністом тепловоза за переведенням з ПАТ «ДМК» наказ №1 від 03.08.2021 року. Приватне акціонерне товариство «Дніпровський коксохімічний завод» з 11 лютого 2022 року перейменовано у Приватне акціонерне товариство «Камет-Сталь» (а.с. 12-16).
27.07.2021 року між позивачем ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 п-ка ОСОБА_2 укладено Контракт б/н про проходження військової служби у Збройних Силах України. Відповідно до п. 1 Контракту громадянин України ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання: проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку дії Контракту, а в разі настання особливого періоду – і понад встановлений строк Контракту відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Згідно з п. 3 Контракту цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 (три) роки. Відповідно до п. 11 Контракту, Контракт набирає чинності з 27.07.2021 року (а.с. 19-22). 
З листа від 11.10.2022 року, направленого ПрАТ «Камет-Сталь» позивачеві на його звернення №54 від 28.09.2022 року вбачається, що в зв`язку з набранням чинності 19.07.2022 Закону України «Про внесення змін в деякі закони України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 №2352-ІХ в ст. 119 КЗпП України внесені зміни, якими виключено норми щодо збереження роботодавцями середнього заробітку за працівниками, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби (а.с. 11).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості заявлених позовних вимог.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки вони не відповідають обставинам справи та нормам закону.
Статтею 46 Конституції України закріплено право громадян на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробітті з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними. Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 цього Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України в редакції, що діяла на час підписання ОСОБА_1  контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України №64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому, воєнний стан неодноразово продовжувався та діє в теперішній час.
Відтак, починаючи з 24 лютого 2022 року в Україні діє режим особливого періоду, визначений ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ внесені зміни, зокрема, у частину третю статті 119 КЗпП України, а саме у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (п. 1 Прикінцевих та перехідних положень), 18 липня 2022 року опублікований в газеті «Голос України» №147.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ прийнятий Верховною Радою України відповідно до її конституційних повноважень. 
В ухвалі Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року №6-уп/98 зазначено, що за юридичною позицією Конституційного Суду України загальновизнаним є те, що з прийняттям нормативно-правового акта в новій редакції втрачають чинність норми акта в попередній 
редакції.
Крім того, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ не містить посилань на застосування його положень лише щодо осіб, які призвані на військову службу після набрання ним чинності.
На теперішній час Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ є чинним та обов’язковим до виконання.
Отже, починаючи з 19 липня 2022 року за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток.
З огляду на наведене, враховуючи обставини справи та норми закону, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . Обов`язок роботодавця щодо збереження за ОСОБА_1 середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», і дії відповідача Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» щодо припинення нарахування та виплати середнього заробітку є правомірними. Припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції не в повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, не перевірив доводи і заперечення сторін та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам закону.
Доводи, приведені в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПрАТ «Камет-Сталь».

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» – задовольнити. 
Рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 20 січня 2023 року– скасувати.
В задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Камет-Сталь» про нарахування та виплату середнього заробітку– відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повне судове рішення складено 29 травня 2023 року.

Суддя: