Номер провадження: 22-ц/813/4255/23 
Справа № 522/20418/18
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Воронцова Л. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого                 Воронцової Л.П. (суддя-доповідач),
суддів:                         Базіль Л.В.
                               Приходько Л.А.
за участю секретаря:         Кузьміч Г.Р.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2022 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Державного реєстратора комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова Ігоря Олександровича, ОСОБА_1 за участю третьої особи Акціонерного Товариства «Райффайзен банк Аваль» про припинення правовідношення за іпотечним договором, визнання незаконним рішення державного реєстратора, скасування запису про реєстрацію права власності на квартиру, витребування майна з незаконного володіння,

ВСТАНОВИВ
В листопаді 2018 року  ОСОБА_2  звернувся до суду із вищезазначеним позовом, зазначаючи, що 13.09.2007 року розпорядженням органу приватизації Одеської міської ради № 204687 передано у спільну сумісну власність ОСОБА_3 (матері) та йому квартиру АДРЕСА_1 , того ж дня ними отримано свідоцтво про право власності на вищевказану квартиру та зареєстровано право власності у рівних долях. 
24 жовтня 2007 року між ним та Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», був укладений кредитний договір на суму 315 588 грн, кредит надавався на строк до 24.10.2017 року для використання на споживчі цілі.
Того ж дня, між ним, його матір`ю ( ОСОБА_3 ) та Банком, з метою належного виконання кредитного договору було укладено договір іпотеки, предметом якого була квартира АДРЕСА_1 .
23 вересня 2010 року заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 2-1237/10 стягнуто з нього, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» всю суму заборгованості за кредитним договором у розмірі 344 515 грн. 81 коп.
23 червня 2015 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси, у вищезазначеній справі, відмовлено у задоволені заяви представника ПАТ «Райффайзен банк Аваль» про видачу дублікатів виконавчих листів та поновлення строків на пред`явлення їх до виконання.
Зі змісту вказаної ухвали вбачаться, що виконавчі листи про стягнення з нього грошової суми у розмірі 344 515 грн. 81 коп. були втрачені ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». 
09 вересня 2017 його мати померла, на момент відкриття спадщини він проживав разом з нею у спірній квартирі, і відповідно до приписів ст.ст. 1261, 1268 ЦК України прийняв у спадщину належної їй квартири АДРЕСА_1 .
23 лютого 2018 року укладено низку договорів про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 24.10.2007 року між ПАТ «Райффайзен банк Аваль» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оксі банк», Публічним акціонерним товариством «Оксі Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп», Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» та фізичною особо ОСОБА_1 , який був укладений між ним , його матір`ю ( ОСОБА_3 ) та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», предметом договору була квартира АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві власності. 
У вказаному договорі не обумовлена, одна із обов`язкових умов договору - ціна, за якою ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» відчужив своє право вимоги на користь ОСОБА_5 .
В цей же день між ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» та фізичною особою ОСОБА_1 укладено акт прийому-передачі вищевказаної квартири.
29.03.2018 року державним реєстратором Комунального підприємством «Реєстраційна служба Одеської області» Махортовим І.О. прийнято рішення № 40432861 від 02.04.2018 року про внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про реєстрацію права власності на квартиру за ОСОБА_1 
3 29.03.2018 року він позбавлений права власності на вищевказану квартиру, не має доступу до свого житла та не може ним користуватися.
Зазначає, що з моменту звернення у 2010 році ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_4 до суду про стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором настав строк повного виконання зобов`язань за вказаним договором, і з часу винесення заочного рішення Приморським районним судом м. Одеси від 23.09.2010 року по справі № 2-1237/10, яке є чинним, припинилось нарахування процентів та пені.
Позивач вважає, що з моменту набрання законної сили ухвали суду від 23.06.2015 року по справі № 2-1237/10 про відмову у задоволенні заяви представника Банку про видачу дублікатів виконавчих листів та поновлення строків на пред`явлення їх до виконання — будь-які зобов`язання між ним та Банком припинилися. 
Договори про відступлення права вимоги №410, № 412, № 413 від 23.02.2018 року за кредитним договором від 24.10.2007 є недійсними, оскільки кредитний договір припинив свою дію у 2010 році, а 23.06.2015 року припинилися будь-які грошові зобов`язання між ним та ПАТ «Райффайзен банк Аваль» , тому останній ще 23.06.2015 року втратив право вимоги до нього за кредитним договором, і не міг відчужити право вимоги ТОВ «Оксі Банк», яке в свою чергу не могло відчужити право вимоги за договором наступним особам.
Зазначає, що у вказаних договорах про відступлення права вимоги відсутня обов`язкова умова договору - ціна, за яким іпотекодержатель відчужив своє право вимоги та всупереч ст. 24 Закону України «Про іпотеку» ні ПАТ «Райффайзен банк Аваль», ні ТОВ «Оксі Банк», ні «Фінасова компанія «Укрфінтранс Груп» не повідомляли його про відступлення прав вимоги за кредитним договором. 
??Вказує на те, що відповідно ст. 1054 ЦК України ОСОБА_5 не може бути кредитодавцем за вказаним кредитним договором, який забезпечений іпотекою, оскільки таким правом наділені лише банки та інші фінансові установи.
Рекомендовані повідомлення поштового оператора «Укрпошта», які вказані у Державному реєстрі речових прав, як підстава реєстрації права власності за ОСОБА_1 , він не отримував, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту «Укрпошта».
Зазначає, що дії та рішення державного реєстратора щодо внесення запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 29.03.2018 року про реєстрацію права власності на оспорювану квартиру за ОСОБА_1 є незаконними, оскільки у 2010 році припинилася дія кредитного договору, як і припинилися грошові зобов`язання між ПАТ «Райффайзен банк Аваль» та ним, його не повідомляли про відступлення прав вимоги за вказаним іпотечним договором, не надсилали в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» письмової вимоги про усунення порушення умов договору.
Вказує на те, що дії реєстратора є порушенням п. 4.4 кредитного договору, згідно якого державний реєстратор не був уповноважений реєструвати право власності на предмет іпотеки без рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, договору про задоволення вимог Іпотекодержателя, а рішення про державну реєстрацію права власності як таке, що виникає на підставі договору іпотеки, є протиправним.
Зазначає, що він не укладав з жодною особою договорів про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.         
Спірну квартиру набув шляхом приватизації, а не за кошти отримані за кредитним договором, тому дії ОСОБА_1 щодо його виселення з квартири є незаконними та протиправними. 
Підставами витребування квартири, є те, що строк дії кредитного договору № 014/0018/82/84820 від 24.10.2007 року припинився у 2010 року, грошові зобов`язання за ним припинилися у 2015 року, ні Банк, ні інші особи, яким банк відступив право вимоги за кредитним договором не повідомили його про укладення договорів про відступлення права вимоги, не надіслали йому письмову вимогу про усунення порушень договірних зобов`язань та вимогу про добровільне виселення із спірної квартири.
Просив:
визнати незаконним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №40432861 від 02.04.2018 року державного реєстратора комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова Ігоря Олександровича на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 ;         скасувати запис про державну реєстрацію права власності №25538499 від 29.03.2018 на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 ; 
витребувати з володіння ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 та повернути її у власність ОСОБА_2 ;
визнати припиненими правовідношення за іпотечним договором від 24.10.2007, який укладений з метою забезпечення кредитного договору №014/0018/82/84820 від 24.10.2007 між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ; 
вирішити питання розподілу витрат на правничу допомогу. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2022 року позов задовольнено частково.
Визнано незаконним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №40432861 від 02.04.2018 року державного реєстратора комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова Ігоря Олександровича на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 .
Витребувано з володіння ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 та повернуто її у власність ОСОБА_2 .
Встановлено порядок виконання рішення суду, визначивши, що це рішення є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про державну реєстрацію на користь ОСОБА_2 права власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Визнано припиненим іпотечний договір від 24.10.2007 року, який укладений з метою забезпечення кредитного договору №014/0018/82/84820 від 24.10.2007 року, між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», з однієї сторони, та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з другої сторони.
В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо витрат на правничу допомогу.  
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, зазначив, що воно є незаконним, необґрунтованим, судом неповно з`ясовано обставини, шо мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, неправильно застосовано норми матеріального права та процесуального права, рішення є таким що підлягає скасуванню.
Вказує на те, що неповідомлення боржника про заміну кредитора не припиняє зобов`язань сторін за кредитним договором, а може впливати на визначення розміру боргу перед новим кредитором у випадку проведення виконання попередньому або ж свідчити про прострочення кредитора. Тобто, факт неповідомлення боржника про уступку права вимоги новому кредитору, за умови невиконання боржником грошового зобов`язання, не є підставою для звільнення боржника від виконання зобов`язань.
Зазначає, що співробітник поштового зв`язку належним чином перевірив повноваження та родинний зв`язок члена сім`ї ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , та вручив під розписку вимоги про усунення порушень основного зобов`язання, що свідчить про презумпцію добросовісного виконання працівниками пошти своїх обов`язків, і обізнаності ОСОБА_2 про зазначені вимоги за кредитним договором. 
Вказує, що документи, які були надані державному реєстратору, повністю відповідають переліку документів, передбаченому п. 61 Порядку, крім того, суд у своєму рішенні посилається на порушення відповідачами п. 46 Порядку на момент реєстрації права власності на квартиру за ним, однак на момент проведення такої реєстрації п. 46 Порядку було виключено на підставі Постанови КМ № 925 від 06.12.2017 року, що судом було не враховано при винесенні рішення. 
В порушення вимог процесуального права суд незаконно визнав припиненим іпотечний договір, який укладено з метою забезпечення кредитного договору, оскільки ОСОБА_2 не надав доказів виконання умов кредитного договору в повному обсязі. 
Щодо реєстрації права власності на спірну квартиру за іпотекодержателем за відсутності окремого договору з іпотекодавцем, апелянт вважає, що що при ухваленні рішення, суд не повністю дослідив договір іпотеки від 24.10.2007 року, оскільки згідно п. 4.5. Договору Іпотеки у випадку невиконання іпотекодавцями або боржником письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушених зобов`язань за кредитним договором у встановлений іпотекодержателем строк, такі вимоги останнього задовольняються за рахунок предмету іпотеки на підставі договору іпотеки, який в цьому випадку є правовстановлюючим документом.
Підписуючи іпотечний договір ОСОБА_2 надав свою згоду на передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку”.
Пункт 4.5 договору іпотеки прирівнюється до окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, тому звернення стягнення на предмет іпотеки відбулось в законному порядку, у зв`язку із чим рішення суду є незаконним.
Зазначає, що суд неповно дослідив матеріали справи, не витребував підтвердження державної реєстрації вищезазначеної квартири в повному обсязі за ОСОБА_2 , та помилково своїм рішенням передав у його власність спірну квартиру , яка до реєстрації права власності за ОСОБА_1 вцілому позивачу не належала. 
Просить скасувати рішення суду, ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 адвокат Романюк В.І. зазначає, що ОСОБА_1 , як фізична особа, не може бути кредитором за договором відступлення права вимоги, про що неодноразово вказував у своїх постановах Верховний Суд, а отже і не може мати статус іпотекодержателя за договором іпотеки, як похідного від кредитного договору; відповідач не надав суду доказів придбання товару за договором відступлення права вимоги — придбання права вимоги за кредитним і іпотечним договором, не надав квитанцію про сплату , що є самостійною і достатньою підставою для відмови у задоволенні заяви про заміну сторони виконавчого провадження правонаступником, що також виснував у своїх рішеннях Верховний Суд; між позивачем і відповідачем ніколи не існувало фінансових зобов`язань; державна реєстрація прав власності за відповідачем відбулася із грубим порушенням закону.
В судове засідання сторони і їх представники не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, місце і час судового засідання. Представник ОСОБА_2 адвокат Романюк В.І. подав до суду заяву про розгляд справи у його відсутність. Від ОСОБА_1 та його представника — адвоката Федяєва С.В. надійшли вчетверте заяви про відкладення розгляду справи, ОСОБА_1 у зв`язку із захворюванням, при цьому не надавши докази на підтвердження хвороби, від ОСОБА_7 - у зв`язку із тим, що він мобілізований і знаходиться у зоні бойових дій . 
Колегія суддів вважає можливим справу розглянути у відсутності учасників справи, що не з`явилися, оскільки провадження у справі відкрито 19 січня 2023 року, справа перебуває на розгляді в суді майже три місяці, тобто у порушення процесуального права щодо розумних строків розгляду. За клопотаннями ОСОБА_1 від 22.02.2023, 09.03.2023, 22.03.2023 у зв`язку із перебуванням його представника в зоні бойових дій, відрядженням відповідача, судовий розгляд справи відкладався, при цьому до клопотання представн6ика ОСОБА_8 кожного разу надається посвідчення про відрядження солдата ОСОБА_7 від 22.12.2022 року без підтвердження актуальності вказаної інформації. Сторони не позбавлені були викласти свої пояснення і міркування щодо спору у письмовому вигляді . 
Відповідно до положень частини 1,2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі і відзиві на неї.
Рішення суду першої інстанції переглядається в апеляційному порядку в частині задоволених ( оскаржених) позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції вважав, що договори про відступлення права вимоги №№ 410, 412,413 від 23.02.2018, укладені у порушення вимог ст.24 ЗУ “Про іпотеку” щодо зобов`язання іпотекодержателя письмово повідомити боржника у п`ятиденний строк про відступлення права вимоги за іпотечним договором і за основним зобов`язанням, тому є незаконними; позивач і його мати, як іпотекодавці, не були належним чином повідомлені ОСОБА_1 як іпотекодержателем про усунення порушення і звернення стягнення на предмет іпотеки; рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру за ОСОБА_1 здійснено у порушення ст.ст.10, 18 ЗУ “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” та пункту 46 Порядку проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень”; позивач отримав у власність спірну квартиру шляхом приватизації, а не за кредитні кошти, строк дії кредитного договору був змінений і закінчився у 2010 році з ухваленням рішення суду про дострокове стягнення кредитної заборгованості, зобов`язання між позивачем і банком припинилися у 2015 році — з моменту ухвалення судового рішення про відмову у видачі дублікату виконавчого листа; оскільки державна реєстрація права власності за ОСОБА_1 на спірну квартиру проведена із порушенням чинного законодавства, незаконно вибула із власності позивача, витребування квартири із власності останнього є належним способом захисту права ОСОБА_2 .
З висновком суду колегія суддів повністю погодитися не може із наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом, 13.09.2007 року розпорядженням органу приватизації Одеської міської ради № 204687 передано у спільну сумісну власність ОСОБА_2 і його матері ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 , управлінням житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу Одеської міської ради ОСОБА_2 і ОСОБА_3 видано свідоцтво про право власності на вищевказану квартиру в рівних частках.
27.09.2007 року за ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було зареєстровано право власності на вищевказану квартиру, у рівних долях.
24.10.2007 року між ОСОБА_2 та Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» , був укладений кредитний договір №014/0018/82/84820 на суму 315 588 грн. Відповідно до п.1.2 вказаного договору кредит надано на строк до 24.10.2017 року на споживчі цілі.
Того ж дня між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», укладено договір іпотеки, згідно п.1.2 якого, його предметом є квартира АДРЕСА_1 . 
Згідно п. 4.4 договору Іпотеки від 24.10.2007 року перехід права власності на предмет іпотеки можливий лише у трьох випадках: за рішенням суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса або договору про задоволення вимог Іпотекодержателя.
Із Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що 23.09.2010 року заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі №2-1237/10 стягнуто з солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором в сумі 344 515 грн 81 коп.
23.06.2015 року ухвалою Приморського районного суду м. Одеси по справі №2-1237/10, провадження №6/522/272/15 відмовлено у задоволені заяви представника ПАТ «Райффайзен банк Аваль» про видачу дублікатів виконавчих листів та поновлення строків на пред`явлення їх до виконання по справі №2-1237/10.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть від 09 вересня 2017 року, серія НОМЕР_1 .
23.02.2018 року між ПАТ «Райффайзен банк Аваль» і ТОВ «Оксі банк», між ТОВ «Оксі Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп», між ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» та фізичною особою ОСОБА_1 укладено договори про відступлення права вимоги за договором іпотеки №014/0018/82/84820 від 24.10.2007 року, які посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.В. за №411, 412, 413 та підписано акти прийому-передачі до Договорів про відступлення права вимоги за Договором іпотеки. Відповідно до змісту вказаних Договорів протягом п`яти календарних днів після дати підписання сторонами Акту приймання-передачі, кредитор зобов`язаний повідомити Боржника (Позивача) про відступлення права вимоги за Договором іпотеки Новому кредитору.
Відповідно до витягу із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 02.04.2018 на підставі рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень, індексний номер 40432861 державний реєстратор КП “Реєстраційна служба Одеської області” Махортов І.О. здійснив реєстрацію права власності ОСОБА_1 на квартиру АДРЕСА_1 .
Відповідно до частин першої та другої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (частина друга статті 509 ЦК України).
Однією з таких підстав є договори (пункт 1 частини другої статті 11 ЦК України).
Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_2 посилався на те, що ОСОБА_1 не може бути відповідно до положень ст.1054 ЦК України, кредитодавцем за кредитним договором від 24.10.2017, який забезпечений іпотекою, оскільки таким правом наділені лише банки та інші фінансові установи, і його не було повідомлено про відступлення права вимоги.
Відповідно до положень ст.ст. 512, 514, 516, 519 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги); до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсягах і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом; заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом; якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків; у цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредитору є належним виконанням; якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою (частина перша статті 546 ЦК України).
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (частина перша статті 575 ЦК України).
Поняття іпотеки деталізує абзац третій статті 1 Закону України «Про іпотеку», який визначає, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина п`ята статті 3, абзаци другий і сьомий частини першої статті 17 Закону України «Про іпотеку», пункт 1 частини першої і речення друге цієї частини статті 593 ЦК України).
Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (частина перша статті 598 ЦК України). Однією з таких підстав, встановлених законом, є виконання, проведене належним чином (стаття 599 ЦК України).
За належного виконання у повному обсязі забезпеченого іпотекою основного зобов`язання за кредитним договором припиняється як це зобов`язання, так і зобов`язання за договором іпотеки, які є похідними від основного зобов`язання (такий висновок сформульовано Верховним Судом у постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 910/16461/16, також у пункті 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 711/4556/16).
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 2-1237/10 від 23 вересня 2010 року стягнуто з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» всю суму заборгованості за кредитним договором у розмірі 344 515 грн. 81 коп., 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2015 року у вищезазначеній справі, відмовлено у задоволені заяви представника ПАТ «Райффайзен банк Аваль» про видачу дублікатів виконавчих листів та поновлення строків на пред`явлення їх до виконання. 
Доказів виконання рішення суду про стягнення заборгованості позивачем суду не надано, даний факт ним не заперечується, отже зобов`язання ОСОБА_2 за кредитним, а отже і забезпечувальним договорами не припинилися, ухвала суду про відмову у видачі виконавчих листів, поновлення строку пред`явлення їх до виконання свідчить лише про неможливість виконання судового рішення у примусовому порядку, однак не спростовує право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки, зокрема, у позасудовому порядку. 
Твердження позивача у зазначеній частині про припинення зобов`язань не ґрунтуються на законі , зводяться до неправильного його тлумачення, а висновок суду про визнання припиненим правовідношення за іпотечним договором є безпідставним, тому рішення суду у зазначеній частині підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні у зазначеній частині позовних вимог.
Посилання ОСОБА_2 , як на підставу позовних вимог, і суду у своїх висновках на те, що договори про відступлення права вимоги за кредитним та іпотечним договорами №№ 410, 412, 413 від 23 лютого 2018 року укладені із порушенням ст 24 ЗУ “Про іпотеку” щодо письмового повідомлення боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов`язанням не спростовують презумпції правомірності договорів, які не оспорені та не визнані недісними.
Доводи апеляційної скарги у зазначеній частині заслуговують на увагу.
Неповідомлення боржника про заміну кредитора не припиняє зобов`язань сторін за кредитним договором, а може впливати на визначення розміру богу перед новим кредитором у випадку проведення виконання попередньому або ж свідчити про прострочення кредитора. Факт неповідомлення боржника про уступку права вимоги новому кредитору за умови невиконання боржником грошового зобов`язання не є підставою для звільнення боржника від виконання зобов`язань. Таких висновків дотримується Верховний Суд щодо спірного питання, зокрема, у постанові від 06 лютого 2019 року, справа № 361/2105/16ц. 
Статтею 3 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.
У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.         
Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частини перша та третя статті 33 Закону України «Про іпотеку»).
За змістом статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. 
Відповідно до до пункту 4.3 Договору іпотеки від 24 жовтня 2007 року, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання Боржником зобов`язань за кредитним договором, забезпеченого цією іпотекою, а якщо його вимога не буде задоволена, - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Пунктом 4.4 даного договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється : за рішенням суду, у безперечному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя (п.4.5 цього Договору).
Серед способів задоволення вимог Іпотекодержателя, передбачених пунктом 4.5 вказаного Договору, - у випадку невиконання Іпотекодавцями або Боржником письмової вимоги Іпотекодержателя про усунення порушених обов`язків за цим та/або кредитним договором у встановлений Іпотекодавцем строк, такі вимоги Іпотекодержателя задовольняються за рахунок предмета іпотеки. Це застереження згідно ст.ст. 36, 37 ЗУ “Про іпотеку” вважається договором про задоволення вимог Іпотекодержателя, який є правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на предмет іпотеки на підставі цього договору іпотеки, який у цьому випадку є правовстановлюючим документом.
З огляду на зазначене, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , у зазначеній частині заслуговують на увагу, а висновки суду про відсутність підстав, передбачених п.4.4. Договору іпотеки переходу права власності на предмет іпотеки є хибними.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», яка кореспондується із пунктом 4.1 Договору Іпотеки, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення.
У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш, ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. 
Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Визначена у частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 червня 2019 року у справі № 205/578/14-ц, провадження № 14-48цс19).
Відповідно до пункту 99 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою КМУ № 270 від 05.03.2009, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, рекомендовані поштові відправлення (крім рекомендованих листів з позначкою “Судова повістка”), рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності — будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним.
Для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу, дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись.(пункт 105 Правил).
Пунктом 106 Правил передбачено, що під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.
Підтвердженням надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю письмової вимоги щодо усунення порушень виконання договору позики, а отже, й завершення 30-денного строку з моменту її отримання, є повідомлення про вручення поштового відправлення, вручене та оформлене відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, та Порядку пересилання поштових відправлень, затвердженого наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» від 12 травня 2006 року № 211.
Наведені норми спрямовані на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на майно боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини.
ОСОБА_2 не спростував належними і допустимими доказами факт не отримання ним вимоги ОСОБА_1 про усунення порушень виконання зобов`язання, тому доводи апеляційної скарги у зазначеній частині заслуговують на увагу, а висновки суду про відсутність доказів отримання ОСОБА_2 вимоги є безпідставними. 
Разом з тим, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, а саме вимоги ОСОБА_1 ОСОБА_3 , про усунення порушень основного зобов`язання від 23.02.2018 року, не відповідають вимогам Правил щодо вручення особі такого рекомендованого повідомлення :.(т.2.а.с. 17-19), тому що ОСОБА_3 не могла отримати вказане повідомлення, оскільки померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить свідоцтво про смерть останньої.(т.1 а.с.18). Іпотекодержатель не з`ясував коло спадкоємців останньої та не скерував на їх адресу вимоги.
       Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
У статті 18 вказаного Закону визначено порядок проведення державної реєстрації прав.
Процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, серед іншого, визначено відповідним Порядком.
Згідно з пунктом 61 Порядку № 1127 (у редакції, чинній на час реєстрації права власності станом на 02 квітня 2018 року) для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
Тобто цим Порядком визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і державний реєстратор у ході її проведення приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.
Іпотекодержатель на підтвердження факту направлення й отримання іпотекодавцем вимоги про порушення основного зобов`язання та звернення стягнення на предмет іпотеки у силу зазначених норм матеріального права зобов`язаний надати державному реєстратору докази отримання іпотекодавцем такої вимоги разом із заявою про державну реєстрацію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 638/20000/16-ц, провадження № 14-2цс19).
За вказаних обставин відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 надав Державному реєстратору при здійсненні за собою реєстрації права власності на предмет іпотеки - спірну квартиру належні докази отримання обома іпотекодавцями вимоги іпотекодержателя (п.п.2 п.61 Порядку) і відповідно наявності у Державного реєстратора законних підстав для здійснення реєстраційних дій, а отже і усунення наслідків такої незаконної реєстрації відповідно до вимог щодо застосування ефективного способу захисту, який правомірно визначено судом як визнання незаконним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень. 
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 у зазначеній частині спростовуються фактичними обставинами справи, дослідженими на їх підтвердження доказами, тому підлягають відхиленню, а рішення суду в частині визнання незаконним рішення про державну реєстрацію прав за ОСОБА_1 та їх обтяжень на квартиру АДРЕСА_1 залишенню без змін.
Відповідно до приписів частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього кодексу в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Позивачем не заявлялася позовна вимога про встановлення порядку виконання рішення суду в частині поновлення в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності ОСОБА_2 на спірну квартиру і встановлення такого порядку не потрібно, оскільки скасування рішення про державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на квартиру є підставою для відновлення рішення про державну реєстрацію права власності позивача на вказану квартиру. 
За вказаних обставин рішення суду підлягає скасуванню у зазначеній частині.
Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
        У постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 520/13067/17 (провадження № 14-397цс19) зазначено, що: «Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що у подібних з цією справах за позовом іпотекодавця до державного реєстратора спірні правовідносини виникають здебільшого саме між позивачем та іпотекодержателем через невиконання договірних зобов`язань і реалізацію прав іпотекодержателя щодо предмета іпотеки - нерухомого майна позивача (постанови: від 17 квітня 2018 року у справі № 815/6956/15, від 24 квітня 2018 року у справі № 825/478/17, від 29 травня 2018 року у справі № 826/19487/14, від 30 травня 2018 року у справі № 826/9417/16, від 6 червня 2018 року у справі № 804/3509/17, від 16 жовтня 2018 року у справі № 804/14296/15, від 14 листопада 2018 року № 826/1656/18, від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц).
Спір про скасування рішення, запису щодо державної реєстрації речового права на нерухоме майно треба розглядати як спір, пов`язаний із порушенням цивільних прав позивача на нерухоме майно іншою особою, за якою зареєстроване речове право на це майно ( постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16 (пункт 36))».
Отже, позовні вимоги про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на спірне нерухоме майно не можуть бути звернені до державного реєстратора.
Встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача , суд відмовляє у позові до такого відповідача, тому рішення суду в частині задоволених позовних вимог до державного реєстратора, підлягає скасуванню з ухваленням у зазначеній частині позовних вимог нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного реєстратора.
Відповідно до частини четвертої статті 367 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі № 914/2350/18 (914/608/20) (провадження № 12-83гс21), за позовом про визнання протиправними рішень про прийняття у власність майна, визнання протиправними та скасування рішень про реєстрацію права власності, які є релевантними та підлягають врахуванню під час вирішення цього спору, суд першої інстанції встановив, що спірне нерухоме майно не відчужувалося третім особам. На момент звернення позивача з позовом та розгляду справи судом першої інстанції право власності на спірне нерухоме майно було зареєстровано за Акціонерним товариством «Мегабанк» (далі - АТ «Мегабанк»). Підставою виникнення у АТ «Мегабанк» права власності на кожен із об`єктів спірного нерухомого майна є іпотечний договір № 506. Іпотекодавцем за цим договором є позивач, а іпотекодержателем - АТ «Мегабанк». Тобто між позивачем та АТ «Мегабанк» наявні договірні відносини (іпотечний договір № 506), які регулюють звернення стягнення на спірне нерухоме майно. АТ «Мегабанк» звернув стягнення на спірне нерухоме майно на підставі зазначеного договору.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі № 914/2350/18 (914/608/20) (провадження № 12-83гс21) зроблено висновки щодо правомірного та ефективного способу захисту при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо таке майно надалі не було відчужено третій особі. Велика Палата Верховного Суду наголосила, що державна реєстрація права власності передбачена законом як елемент позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки. Якщо позивач (іпотекодавець) вважає порушеними свої права на предмет іпотеки (внаслідок позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки відповідачем), він може, з огляду на фактичні обставини, вимагати відновлення становища, яке існувало до порушення (пункт 4 частини другої статті 16 ЦК України). Цей спосіб захисту застосовується у випадку вчинення однією із сторін правопорушення, в результаті чого порушені права та законні інтереси іншої сторони. Водночас позивач повинен довести, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснено всупереч вимогам закону, тобто з порушенням прав позивача.
У згаданій постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що обраний позивачем спосіб захисту прав повинен відповідати правовій природі тих правовідносин, що виникли між сторонами. За загальним правилом, речово-правові способи захисту прав особи застосовуються тоді, коли сторони не пов`язані зобов`язально-правовими відносинами, що визначають їх зміст та правову природу. Якщо спір стосується правочину, укладеного власником майна, то його відносини з контрагентом мають договірний характер, що зумовлює і можливі способи захисту його прав. Водночас, коли власник та володілець майна не перебували у договірних відносинах один з одним, власник майна може використовувати речово-правові способи захисту. Зважаючи на обставини цієї справи, які існували на момент звернення позивача з позовом та прийняття рішення судом першої інстанції, для захисту порушеного права власності позивача потрібно відновити становище, яке існувало до порушення. Зазначене відповідає способу захисту, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 16 ЦК України. Відповідно до частини четвертої статті 37 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент звернення з позовом) рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.
Велика Палата Верховного Суду виснувала, що оскільки порушення права власності позивача відбулося у результаті державної реєстрації права власності на спірне нерухоме майно за АТ «Мегабанк», пред`явлені ним позовні вимоги про скасування рішень державного реєстратора про державну реєстрацію прав опосередковують відновлення становища, яке існувало до порушення. Враховуючи обставини конкретної справи та за умови, що правовідносини між сторонами щодо спірного нерухомого майна мають договірний характер та таке майно не було відчужено третім особам, вимога про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на нерухоме майно не може бути розцінена судами як неефективний (неправомірний) спосіб захисту. Задоволення такого позову приводить до внесення державним реєстратором до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомостей про речове право позивача на спірне нерухоме майно. Це відновлює становище, яке існувало до прийняття державним реєстратором оспорюваного рішення. Зазначене відповідає способу захисту, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 16 ЦК України. Судове рішення про задоволення позовних вимог про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав є підставою для державної реєстрації права власності за позивачем тільки за умови, що на час вчинення реєстраційної дії право власності зареєстроване за відповідачем, а не за іншою особою.
У справі, що переглядається, іпотекодавець ОСОБА_2 , як власник та іпотекодержатель ОСОБА_1 , як володілець майна перебувають у договірних відносинах. Позивач обґрунтовував позовні вимоги наявністю у нього права власності на спірне нерухоме майно та протиправністю дій відповідача щодо позбавлення його такого права (звернення стягнення на предмет іпотеки за недоведеності порушення умов кредитного договору та існування заборгованості, порядку здійснення державної реєстрації прав); спірне майно не було відчужене третій особі. Суд апеляційної інстанцій погоджується із висновком суду першої інстанції про порушення прав позивача оскаржуваним рішенням державного реєстратора.
З урахуванням правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 21 грудня 2022 року у справі № 914/2350/18 (914/608/20) (провадження № 12-83гс21), скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на нерухоме майно є правомірним та ефективним способом захисту, оскільки державний реєстратор одночасно з державною реєстрацією припинення права власності відповідача на відповідне нерухоме майно проводить державну реєстрацію набуття права власності на спірне нерухоме майно за позивачем.
       З огляду на вказане, позовні вимоги про витребування майна не є ефективним способом захисту порушеного права позивача і задоволенню не підлягають, тому колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду в зазначеній частині, ухваленні нового про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог.
У разі відсутності у позивача доступу до спірної квартири, таке порушення його права підлягає захисту шляхом пред`явлення позову про усунення перешкод у користуванні, вселення до квартири.
Керуючись ст.ст. 367, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд 

ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду Одеської області від 28 жовтня 2022 року у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_2 до Державного реєстратора комунального підприємства “Реєстраційна служба Одеської області” про визнання незаконним рішення державного реєстратора, визнання припиненим іпотечного договору, витребування майна скасувати, ухвалити у зазначеній частині нове судове рішення про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог.
Це ж рішення в частині встановлення порядку виконання рішення суду скасувати.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції — Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 11 квітня 2023 року.

Головуючий                                                                Л.П.Воронцова

Судді :                                                                        Л.В.Базіль

                                                                               Л.А.Приходько