УХВАЛА

09 травня 2023 року 
м. Київ

справа № 440/15603/21
адміністративне провадження № К/990/14631/23 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Губської О.А., перевіривши матеріали касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року у справі №440/15603/21 за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в: 
ОСОБА_1 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №349 про неуспішне проходження ОСОБА_1 - прокурором Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №966к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 23 жовтня 2021 року;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №349 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №966к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області 23 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24 жовтня 2021 року, зрахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року по 23 лютого 2022 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень). Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24 жовтня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури задоволено. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року у справі №440/15603/21 скасовано. Ухвалено постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаною постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернулася із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), надіславши її 04 квітня 2023 року засобами поштового зв`язку.
Відповідно до частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з таких підстав.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 351 цього Кодексу.
Згідно з пунктом четвертим частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
Перевіркою змісту касаційної скарги встановлено, що скаржник, на виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та покликається на неврахування судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення висновків щодо застосування пункту 7 розділу І Порядку №211, викладених у постановах Верховного Суду у справах №640/9398/20, №280/5009/20 та висновків щодо неможливості повноцінно скласти іспит у зв`язку із погіршенням стану здоров`я у справі №580/2357/20.
Верховний Суд наголошує, що обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).
На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмета позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно.
Правові позиції, висловлені судом касаційної інстанції щодо застосування окремих положень, зокрема, Порядку №221 в постановах від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20, від 21 червня 2021 року у справі №280/5009/20 та від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20 не є застосовними до спірних правовідносин з огляду на те, що суди, вирішуючи ці спори, виходили з інших мотивів та, ухвалювали рішення за інших, ніж установлено у цій справі, обставин.
Так, у справі №280/5009/20 позивач проходив перший етап іспиту 04 березня 2020 року і безпосередньо цього ж дня він звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, у якій посилаючись на некоректність сформованих питань, просив переглянути сформовані електронною системою питання та відповіді до них, які визнано невірними на відповідність нормам Закону, зарахувавши їх як правильні або надати можливість повторно скласти іспит. Крім того, у цей же день кадрова комісія зафіксувала 65 звернень від кандидатів, у яких усі кандидати скаржились, з - поміж іншого, на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах.
Щодо посилання на висновки Верховного Суду, викладені у постанові 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 згідно яких, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи. У цій справі судами попередніх установлено, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04 березня 2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, які приймали у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, (02 березня 2020 року) та яке мало наслідком його перенесення на інший день.
У справі №580/2357/20, на яку посилається скаржник, позивачу під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва (пункт 12). У зв`язку з неможливістю повноцінного складання іспиту за станом здоров`я 04 березня 2020 року голові першої кадрової комісії позивачем надано заяву про перенесення іспиту на іншу дату (пункт 14).
Натомість у цій справі суд апеляційної інстанції встановив, що позивач розпочала та завершила тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши стан роботи комп`ютерної техніки, як такий, що дає їй можливість скласти іспит; безпосередньо під час проведення тестування ОСОБА_1 жодних заяв про погіршення стану здоров`я до комісії не подавала.
З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про те, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду у справах №280/5009/20, №640/9398/20, №580/2357/20, про які зазначає скаржник, стосуються інших фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.
Крім цього, касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, в обґрунтування якої скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 16, 17 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності протокольного кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту із посиланням на пункт 7 розділу І Порядку №221.
Суд відхиляє такі посилання скаржника, оскільки Верховним Судом, зокрема, у постанові від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21 викладено правову позицію щодо питання застосування вказаних скаржником норм права.
Серед іншого, у касаційній скарзі, скаржник посилається на підпункти «а», «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.
Суд звертає увагу скаржника, що пункт 2 частини п`ятої статті 328 КАС України містить перелік виключних випадків, які допускають можливість касаційного перегляду судових рішень, ухвалених у справах незначної складності та/або таких, які розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Посилання на кожен з підпунктів пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України повинно бути належним чином обґрунтовано.
Водночас посилання на підпункти пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не звільняє особу від обов`язку обґрунтування підстав касаційного оскарження у взаємозв`язку із посиланням на частину четверту статті 328 КАС України та не є достатнім для відкриття касаційного провадження у справі.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
З огляду на те, що скаржник не виклав передбачених КАС України обґрунтованих підстав для оскарження у касаційному порядку судових рішень, зазначених у частині 1 статті 328 КАС України, касаційну скаргу слід повернути особі, яка її подала, з огляду на вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України, 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2023 року у справі №440/15603/21 повернути скаржнику.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.
Суддя	О.А. Губська