Справа № 438/1290/19                                Головуючий у 1 інстанції: Слиш А.Т. 
Провадження № 22-ц/811/3284/22                 Доповідач в 2-й інстанції: Савуляк Р. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі: 
головуючого судді: Савуляка Р.В.,
суддів: Мікуш Ю.Р., Приколоти Т.І.,
секретаря: Салати Я.І.
з участю: ОСОБА_1 та її представника – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про зобов`язання вчинення дії, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_5 про зобов`язання вчинити дії, відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Позовні вимоги мотивувала тим, що вона є власницею житлового будинку по АДРЕСА_1 та земельної ділянки площею - 0,0875 га для обслуговування зазначеного будинку.
Відповідач ОСОБА_5 є її сусідом, який проживає по АДРЕСА_1 .
На межі між їхніми земельними ділянками поставлена за її кошти бетонна огорожа, яка розділяє два господарства.
Протягом кількох років відповідач проводить будівельні роботи на своїй земельній ділянці біля її огорожі, шляхом вертикального планування своєї земельної ділянки (виправлення рельєфу з метою пристосування його для потреб експлуатації), а також провів зняття (зрізання) та вивіз шару грунту глибиною в 1 м., зокрема біля фундаменту її огорожі, який розмежовує їхні земельні ділянки. У результаті таких дій відповідача, частина огорожі просіла, руйнується фундамент, пішохідна доріжка на її земельній ділянці, що по АДРЕСА_1 .
Вона неодноразово зверталася до відповідача з пропозицією добровільно привести грунтовий покрив ділянки у попередній стан, щоб відповідав показникам грунтового покриву до проведення будівельних робіт та відшкодувати матеріальну шкоду, завдану руйнуванням огорожі та пошкодженням бруківки.
З врахуванням зазначених обставин ОСОБА_1 просила:
зобов`язати ОСОБА_5 привести грунтовий покрив земельної ділянки у попередній стан до порушення її прав, шляхом підняття шару землі на висоту 1 метра біля її паркану;
стягнути з ОСОБА_5 на її користь матеріальну шкоду завдану руйнуванням огорожі та пошкодження бруківки у розмірі, яка складається з вартості ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень об`єктів.
стягнути з ОСОБА_5 на її користь понесені судові витрати (т.1 а.с.3-10).
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 помер.
Ухвалою Бориславського міського суду Львівської області від 16 листопада 2021 року залучено ОСОБА_3 , як правонаступника померлого ОСОБА_5 (т.2 а.с.77).

Оскаржуваним рішенням Бориславського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 – відмовлено.
Рішення суду оскаржила представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 .
В апеляційній скарзі покликається на те, що відповідач здійснюючи будівельні роботи вертикального планування своєї земельної ділянки, здійснюючи зняття та вивіз грунту глибиною 1 метр біля фундаменту огорожі позивача, яка розмежовує земельні ділянки сторін, спричинив зсув грунту, руйнацію фундаменту огорожі, руйнацію огорожі та руйнацію пішохідної доріжки з бруківки, яка проходить біля огорожі. Факт зняття грунту глибиною в 1 метр підтверджено актом комісії Бориславської міської ради від 15 лютого 2017 та актом обстеження земельної ділянки комісії Східницької селищної ради від 27 лютого 2019, однак суд першої інстанції такі докази вважав недопустимими.
Також звертає увагу на наявність Звіту експерта про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об`єкта від 14 березня 2019 року, яким встановлено, що огорожа на земельній ділянці по межі «А-Г» між садибами по АДРЕСА_2 перебуває в аварійному стані зі сторони садиби ОСОБА_5 і це спричинено зняттям грунту попри фундамент огорожі зі сторони ОСОБА_6 і є причинним зв`язком між проведення будівельних робіт відповідачем та отриманими наслідками. Зазначає про наявність в експерта, яким було складено звіт відповідної кваліфікації на складення саме такого світу.
Також вважає, що судом першої інстанції не було надано належну оцінку показам позивача даних в суді першої інстанції в якості свідка.
Висновком експерта від 09 липня 2021 №6028 встановлено, що орієнтовна вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно виконати для усунення пошкоджень фундаменту, огорожі та стовпів становить – 85465 грн.
Через протиправні дії та поведінку відповідача позивачка зазнала моральної шкоди яка спричинена необхідністю приділяти більше часу для вирішення даної проблеми, багаторазового звернення до органів місцевого самоврядування та до суду.
В апеляційній скарзі просить скасувати рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю, а саме:
зобов`язаи ОСОБА_3 привести грунтовий покрив земельної ділянки у попередній стан до порушення прав позивача, шляхом підняття шару землі на висоту 1 метра біля її паркану;
стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду завдану руйнуванням огорожі та пошкодженням бруківки, яка складається з вартості ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень об`єктів – у розмірі 85465 грн;
стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 20000 грн моральної шкоди, завданої його неправомірними діями, а також понесені судові витрати зі сплати судового збору, вартості проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об`єкта та витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення  ОСОБА_1 та її представника – ОСОБА_2 на підтримання апеляційної скарги, ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4 на її заперечення, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року скасуванню на підставі пп.1-3 ч.1 ст.376 ЦПК України з ухваленням нового рішення по справі.
Відмовляючи у задоволенні позову суду першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачкою не доведено факту заподіяння їй шкоди внаслідок зрізання та вивозу грунту зі своєї будинкової території ОСОБА_5 . 
Акти комісії Бориславської міської ради від 15 лютого 20217 року та 27 лютого 2019 року, як і Звіт експерта з технічного обстеження будівель і споруд від 14 березня 2019 року є недопустимими доказами і не підтверджують зняття ОСОБА_5 шару грунту глибиною 1 м. вздовж спільного огорожі з ОСОБА_1 .
Висновки будівельно-технічної експертизи №6028 від 09 липня 2021 року вказують на декілька причин, що слугували причиною пошкодження фундаменту існуючої огорожі та стовпів ОСОБА_1 .
З такими висновками суду погодитись не можна із наступних підстав.
Судом та матеріалами справи встановлено, що згідно Свідоцтва про право власності на нерухоме мано, виданого Виконавчим комітетом Східницької селищної ради від 12 грудня 2007 року на підставі рішення від 20 вересня 2007 року №68 – ОСОБА_1 є власником житлового будинку по АДРЕСА_1 .
Будинок розташований на земельній ділянці на АДРЕСА_1 , право власності на яку оформлено та зареєстровано на ОСОБА_1 на підставі Державного Акта на право власності на земельну ділянку серії ЯА №335953, виданого 16 травня 2005 року Східницькою селищною радою, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №01.05.439.00274. Кадастровий номер земельної ділянки 4610345400:02:010:0992.
Відповідач ОСОБА_5 за життя був сусідом ОСОБА_1 і проживав на АДРЕСА_1 . На межі між їхніми земельними ділянками за кошти ОСОБА_1 встановлено бетонна огорожа, яка розділяє два господарства.
Статтею 103 ЗК України визначено зміст добросусідства, який полягає в наступному:
власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обрати такі способи використання земельних ділянок відповідно до цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо);
власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).
Згідно ст.104 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати припинення діяльності на сусідній земельній ділянці, здійснення якої може призвести до шкідливого впливу на здоров`я людей, тварин, на повітря, земельні ділянки та інше.
У випадку виникнення спору щодо додержання громаднами правил добросусідства, передбачено досудовий порядок шляхом звернення землевласника (землекористувача) у відповідну сільську, селищну, міську раду із заявою. 
Ігноруючи принципи добросусідства відповідач ОСОБА_5 протягом декількох років проводив будівельні роботи на своїй земельній ділянці біля бетонної огорожі ОСОБА_1 , шляхом вертикального планування своєї земельної ділянки (виправлення рельєфу з метою пристосування його для потреб експлуатації), а також провів зняття (зрізання) та вивіз шару грунту глибиною в 1 м, зокрема біля фундаменту її огорожі, який розмежовує їхні земельні ділянки.
В результаті таких дій, частина огорожі просіла, руйнується фундамент огорожі, сама огорожа, яка складається з бетонних секцій нахилилася в сторону будинковолодіння ОСОБА_5 . Руйнується також пішохідна доріжка, яка складається з елементів бруківки, що влаштована на земельній ділянці ОСОБА_1 на АДРЕСА_1 .
Згідно Акту комісії Бориславської міської ради від 15 лютого 2017 року складеного спеціалістом 1-ї категорії Служби містобудівного кадастру відділу архітектури та містобудування Бориславської міської ради В. Опока, лейтенантом поліції Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУНП України у Львівській області В. Пліш та М. Бобешко, при огляді встановлено перепад рівнів суміжних ділянок, який становить 1 м. Такий перепад зумовлений тим, що власник сусідньої земельної ділянки ОСОБА_5 проводив облаштування своєї території шляхом зрізання і вивозу грунту. Це привело до руйнування існуючої огорожі ОСОБА_1 .. На відстані 1 м. від межі ділянки відбувається зсув грунту, що завдає пошкоджень покриттю замощення (зміщення бруківки). Огорожа зазнає руйнування, а саме нахил елементів огорожі та руйнування декоративних елементів стовпців (т.1 а.с.17).
Згідно акту комісії Східницької селищної ради обстеження земельної ділянки від 27 лютого 2019 року встановлено, що бетонна огорожа по лінії межування між гр. ОСОБА_1 та ОСОБА_5 нахилилась в сторону ділянки ОСОБА_5 . Причиною такого нахилу є зняття шару грунту приблизно глибиною в 1 м на земельній ділянці ОСОБА_5 біля самого паркану. Це стало причиною нахилу огорожі та в подальшому її руйнування. Дана комісія зобов`язала дотримуватися чинного законодавства та прийняти всі необхідні заходи щодо відновлення та в подальшому збереження у відповідному стані бетонної огорожі, яка проходить між двома сусідніми землекористувачами (т.1 а.с.18).
Факт пошкодження бетонної огорожі та бруківки також підтверджується Звітом експерта про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об`єкта від 14 березня 2019 року.
Згідно вищезазначеного звіту встановлено, що огорожа на земельній ділянці по межі «А-Г» між садибою по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 перебуває в аварійному стані зі сторони ОСОБА_5 .. Це спричинено зняттям грунту попри фундамент огорожі зі сторони садиби ОСОБА_5 і є причинним зв`язком між проведенням будівельних робіт відповідачем та отриманими наслідками. Експерт зазначив про необхідність терміново посилити конструкції фундаменту огорожі по всій довжині зі сторони садиби ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 межі «А-Г» - 38 метрів за рахунок відповідача (т.1 а.с.19-36).
В матеріалах справи наявні світлини на яких зафіксовано вивіз грунту ОСОБА_5 із своєї земельної ділянки та перепад рівнів суміжних ділянок, який становить 1 м. (т.1 а.с.53-56). 
Суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені докази, визнавши їх недопустимими в розумінні ст.78 ЦПК України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки акт комісії Бориславської міської ради від 15 лютого 2017 року та акт комісії Східницької селищної ради обстеження земельної ділянки від 27 лютого 2019 року був складений органом місцевого самоврядування в межах свої повноважень. 
Комісія здійснила обстеження земельної ділянки позивачки та відповідача і зробила обґрунтований висновок про те, причиною нахилу бетонної огорожі в сторону будинковолодіння ОСОБА_5 є зняття шару грунту глибиною 1 м. на ділянці останнього, що призвело до руйнування цієї огорожі та зміщення мощення на земельній ділянці ОСОБА_1 . 
Також комісія при складанні актів була ознайомлена з Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯА №335953 від 16 травня 2005 року, в якому зазначено як власника ОСОБА_1 та цільове призначення земельної ділянки (будівництво та обслуговування житлового будинку), суміжного землекористувача – ОСОБА_5 .
В актах ідентифікуючою ознакою земельної ділянки є зазначена адреса: АДРЕСА_1 . Вказано суть порушення.
Щодо звіту експерта з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_7 від 14 березня 2019 року, то такий також є належним доказом у справі.
Експерт ОСОБА_7 згідно свого кваліфікованого сертифікату серії АЕ №000596 мав право виконувати роботи (послуги), пов`язані з технічним обстеженням будівель та споруд, а відтак і надавати висновки щодо технічного стану об`єкта та причин їх настання.
Експерт виїжджав на місце події, здійснював технічне обстеження будівель і споруд, визначив перспективу її подальшої експлуатації і поточний стан, про що зазначив у своєму висновку.
Судом першої інстанції також безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_8 , яка показала, що була присутня особисто при будівництві паркану. До зняття шару грунту на своїй земельній ділянці ОСОБА_5 , паркан шість років стояв неушкодженим, а після вивозу грунту, почався зсув землі і паркан похилився в сторону будинковолодіння останнього.
Дані показання містять інформацію щодо предмету доказування та є належними доказами, які також помилково не були взяті до уваги судом першої інстанції.
Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №6028 від 09 липня 2021 року, проведеної за ухвалою суду, визначити, що стало причиною пошкоджень фундаменту огорожі та ствпів бетонної огорожі, яка розмежовує земельні ділянки по АДРЕСА_1 та по АДРЕСА_1 , а саме появи горизонтальних та вертикальних тріщин – ускладено на день проведення дослідження, так як експертом не проводилось дослідження об`єкту до зняття грунту на земельній ділянці ОСОБА_5 , однак на думку експерта причиною могли стати наступні фактори:
рухомість грунту, через пониження грунту на земельній ділянці гр.. ОСОБА_5 ;
неправильно розраховане навантаження на фундамент, не виконані геологічні дослідження, не враховано властивості грунту, особливості місцевого рельєфу або інші помилки;
порушено технологію зведення фундаменту: неправильно виконана опалубка, армування, обрана низька марка бетону, неправильна пропорція будівельних матеріалів в бетонному розчині, наприклад, при зведенні стрічкового фундаменту, влаштування фундаменту нижче рівня підземних вод, зведення фундаменту в зимовий час з його промерзанням.
Експлуатація елементів огорожі можлива при умові проведення їх ремонту.
В суді першої інстанції судовий експерт ОСОБА_9 дав пояснення стосовно свого висновку, зокрема зазначив, що друга і третя причина, вказані у висновку – це припущення, так як дані питання на розгляд експерта не ставились відповідно і не досліджувались.
Що стосується першої причини, то експерт зробив такий висновок на підставі наявних у справі документів.
Також зазначив, що особисто оглядав об`єкт. Глибина фундаменту 1,20 м, цоколь висотою над рівнем землі 0,4-0,6 м, бетонні стовпчики 0,4 х0,4 висотою 1,5 м., огорожа металопрофілю довжиною 38м. Перепад рівнів між земельними ділянками сторін не всюди однаковий. Найбільше перепад там, де відбувається руйнування огорожі.
В своїй сукупності зазначені докази беззаперечно підтверджують зняття грунту на земельній ділянці відповідача біля самого паркану ОСОБА_1 , що призвело до нахилу огорожі та її руйнування.
Колегія суддів звертає увагу, що порушення змісту добросусідства відповідача ОСОБА_3 проявляється у тому, що ОСОБА_1 побудувала спільний паркан за власні кошти і саме ОСОБА_3 мав би по господарськи доглядати спільну огорожу, підтримувати її у належному стані, натомість останній понизивши шар грунту біля огорожі довжиною 38 метрів з своєї сторони зробив це на шкоду не тільки ОСОБА_1 але й собі.
Згідно із ст.319 ЦК України власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі. Невиконання цього обов`язку, якщо результатом такого невиконання є нанесення шкоди іншим особам, тягне за собою відшкодування власником збитків.
Тому обґрунтованими є вимоги позивачки ОСОБА_1 про зборов`язання ОСОБА_3 привести грунтовий покрив земельної ділянки у попередній стан до порушення її прав, шляхом підняття шару землі на висоту 1 метра біля її паркану.
Згідно ч.3 ст.152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав, відшкодування заподіяних збитків зокрема.
Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода,завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Таким чином, цивільне законодавство у деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини завдавала шкоди. Якщо у процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
Згідно висновку експертизи від 09 липня 2021 року орієнтована вартість робіт, які необхідно виконати для усунення пошкоджень фундаменту, огорожі та стовпів ОСОБА_1 становить 85465 гривень (це станом на липень 2021 року).
Тому вказану суму збитків слід стягнути з правонаступника померлого ОСОБА_5 – ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 .
Діями відповідача позивачці також спричинена моральна шкода.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням її майна. 
Діями відповідача позивачці завдано моральної шкоди, яка полягає в тому, що вона змушена була приділяти значну частину свого особистого часу на вирішення даної проблеми, багаторазово звертатися до органів місцевого самоврядування, а в подальшому в суд. Протиправна поведінка відповідача, приниження честі та гідності ОСОБА_1 призвела до втрати душевного спокою та здорового сну, погіршення її здоров`я, а тому слід стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 5000 гривень моральної шкоди.
При визначенні розміру моральної шкоди враховується стан здоров`я потерпілої, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану та з врахуванням засад розумності, виваженості та справедливості.
Вимоги позивачки про відшкодування їй 20000 гривень моральної шкоди є дещо завищеними, належним чином не мотивованими, а тому в такому розмірі моральна шкода не може бути стягнута.
Судові витрати по справі проведено відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З урахуванням вищезазначеного, апеляційна скарга представника   ОСОБА_1  – ОСОБА_2 підлягає до задоволення, рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року скасуванню на підставі пп.1-3 ч.1 ст.376 ЦПК України з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст., 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Рішення Бориславського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року – скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_3 привести грунтовий покрив земельної ділянки у попередній стан до порушення прав ОСОБА_1 , шляхом підняття шару землі на висоту 1 метра біля її паркану;
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду завдану руйнуванням огорожі та пошкодження бруківки у розмірі, яка складається з вартості ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень об`єктів у розмірі 85 465 гривень.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в сумі 5000 гривень.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 16113 гривень судових витрат.
В решті вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повний текст постанови складено 14 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                                Савуляк Р.В.

Судді:                                                                        Мікуш Ю.Р.

Приколота Т.І.