ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 р. 	Справа № 520/5664/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.01.2023 (головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В.)  по справі № 520/5664/22
за позовом      ОСОБА_1  
до    Головного управління Національної поліції в Луганській області  
про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо затримки виплати позивачу грошової компенсації за 14 днів додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2015 рік, 2021рік з 01.07.2021 по 05.07.2022;
зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в період з 01.07.2021року по 05.07.2022.
В обґрунтування позову зазначив, що при звільненні позивача зі служби з ним не проведено остаточного розрахунку, а саме  грошова компенсація за додаткову відпустку виплачена лише на виконання судового рішення  05.07.2022, а не в останній робочий день 30.06.2021, що є підставою для нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.07.2021по 05.07.2022.  
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.01.23 позов задоволено. 
Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.07.2021 по 05.07.2022.
Головне управління Національної поліції в Луганській області,  не погоджуючись з судовим рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просило його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначило про не співмірність середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні із розміром простроченої заборгованості, періодом затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, що не було враховано судом першої інстанції. 
Вказало, що спір між сторонами щодо виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки виник майже через півроку після звільнення позивача зі служби, що свідчить про недобросовісність поведінки останнього щодо реалізації своїх прав при вирішенні трудового спору в судовому порядку. Просить врахувати, що з 24.02.2022  ГУНП в Луганській області по теперішній час бере активну участь у заходах щодо відсічі збройним формуванням рф на територіях Луганської, Донецької та Харківської областей, а відтак,  для відповідача виникли форс-мажорні обставини щодо виплати позивачу компенсації за час затримки розрахунку при звільненні, у зв`язку з чим вважало  доводи позивача про затримку розрахунку при звільненні за період з 01.07.2021 по 05.07.2022, необґрунтованими.  
Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. .
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, вислухавши суддю доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 по 30.06.2021 проходив службу в Головному управлінні Національної поліції в Луганській області. 
Наказом ГУ Національної поліції в Луганській області №242 о/с від 25.06.2021, підполковника поліції ОСОБА_1 , звільнено зі служби в поліції з 30.06.2021 за п.7 ч.1 ст.77 (за власним бажанням) Закону України "Про Національну поліцію" (а.с.4).   
Проте, при звільненні з військової служби з позивачем не проведено в повному обсязі остаточний розрахунок, а саме - не  виплачена грошова компенсація за невикористані відпустки: додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2015,2021 рік у загальній кількості 28 діб. 
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.02.2022 по справі № 520/25775/21 адміністративний позов ОСОБА_1  задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані відпустки: додаткову відпустку із збереженням грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2015 рік у кількості 14 діб та додаткову відпустку із збереженням грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2021 рік у кількості 14 діб, загальною кількістю 28 діб; зобов`язано Головне управління Національної поліції в Луганській області  нарахувати та виплатити ОСОБА_1  грошову компенсацію за 14 днів додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2015 рік та 14 діб додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2021 рік, загальною кількістю 28 діб. Рішення набрало законної сили 17.03.2022 року. 
Головним управлінням Національної поліції в Луганській області, на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.02.2022  по справі № 520/25775/21, 05.07.2022 року виплачена позивачу грошова компенсація за додаткову відпустку  із збереженням грошового забезпечення як учаснику бойових дій за 2015,2021 рік загальною кількістю 28 діб  у розмірі 16 374,00 грн. 
Вважаючи протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Луганській області,  яка полягає у не виплаті у день звільнення належних позивачу сум, останній  просив стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.06.2021 р. по день фактичної виплати заборгованості - 05.07.22. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з порушенням строків виплати позивачу належних йому при звільненні сум, відповідач повинен нарахувати та виплатити на користь позивача  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.06.2021 по 05.07.2022. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених  статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні поліцейських зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Згідно з ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП  України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судовим розглядом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок при звільненні, оскільки ГУ НП  в Луганській області провело фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати грошового забезпечення у вигляді грошової компенсації за невикористані відпустки поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України, а саме 05.07.2022 , а не в день звільнення 30.06.2021.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.04.2021 по справі № 120/3857/19-а.
Так, в день звільнення позивача зі служби 30.06.2021 року, відповідачем не було виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні.
Враховуючи вказане вище, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що право позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту за період з 30.06.2021 по 05.07.2022 р.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначивши при цьому  конкретного розміру такого відшкодування, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок належної до виплати суми.
Так, Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Відповідно до абз. 1 п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 1 п. 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Луганській області від 25.06.2021 №242 о/с підполковник поліції ОСОБА_1 звільнений зі служби в поліції з 30.06.2021. 
При цьому, остаточний розрахунок із позивачем проведений проведено 05.07.2022, тобто із затримкою у 369 календарних днів.
Відповідно до довідки  Головного управління Національної поліції в Луганській області від 19.06.2023 №165/111/22-2023, сума нарахованої заробітної плати позивача за травень 2021 та червень 2021 (останні два календарних місяці, що передували звільненню) складає 43 194,41  грн., а отже середньоденний заробіток позивача за останні два місяці перед звільненням складав 708, 10  грн.
Таким чином, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із розрахунку 708,10 грн/день за 369 днів становить 261 288,90 грн.
Разом з тим, суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
У цій же постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що зменшення судом розміру означеного середнього заробітку, передбаченого статтею 117 КЗпП України, має залежати від розміру недоплаченої суми, належної працівникові при звільненні.
Мета відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця. Тож, саме виходячи із природи такого відшкодування, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому, оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19 наведено формулу застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 23 вересня 2021 року у справі № 340/1405/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 200/5415/20-а, від 05 жовтня 2022 року у справі № 640/17872/19, від 08 червня 2023 року у справі № 340/681/20 тощо.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, колегія суддів враховує, що  право на звернення до суду щодо отримання компенсації за додаткову відпустку позивач реалізував лише у грудні  2021 року, подавши позов, тобто через півроку після звільнення. Судом не встановлено, що позивач не знав про це його право або що були інші обставини, які заважали реалізувати зазначене право.
Також, у цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав  159 924,99 грн., сума невиплаченої грошової компенсації за невикористані відпустки -  16 374,00 грн, що складає 10,2 % від загальної суми належної позивачу при звільненні.
Обрахована колегією суддів відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату грошової компенсації за невикористані відпустки становить 261 288,90 грн.
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості (16 374,00 грн.), характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 26 651,47 грн. (10,2 % від 261 288,90 грн.) Зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
При цьому зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміни його мотивувальної та ( або) резолютивної частини.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, встановлюючи право позивача на отримання  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, однак не визначив розмір такого відшкодування, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом зобов`язання ГУ НП  в Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний  розрахунок при звільненні за період з 30.06.21 по 05.07.2022  у розмірі 26 651,47 грн.
В іншій частині рішення доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду, з наведених вище підстав, не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 26.01.2023 по справі № 520/5664/22 - змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області (вул. Вілєсова, б. 1 м. Северодонецьк, Луганська область, 93406) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01.07.2021 по 05.07.2022 в розмірі 26 651,47 грн (двадцять шість тисяч шістсот п`ятдесят одна гривня 47 копійок). 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова