ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року 
м. Київ
справа № 160/10652/19
адміністративне провадження № К/9901/18917/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Шевцової Н.В.
розглянув як суд касаційної інстанції в попередньому судовому засіданні адміністративну справу №160/10652/19
за позовом Комунального підприємства «Дніпроековторресурс» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року, ухвалене у складі: головуючої судді Царікової О.В., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року, ухвалену у складі: головуючого судді Дурасової Ю.В., суддів Божко Л.А., Лукманової О.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
Комунальне підприємство «Дніпроековторресурс» Дніпровської міської ради (далі - КП «Дніпроековторресурс», позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) з вимогою: визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, складений та оприлюднений 01 квітня 2019 року за №107 на Інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua за результатами моніторингу UA-М-2019-03-18-000038 закупівлі ДК 021:2015:42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання» (UA-2019-01-14-000109-с).
1.          На обґрунтування позову позивач указував на те, що закупівля послуг з оренди навантажувача-екскаватора JCB 3CX SITEMASTER (або еквіваленту) без водія (ID закупівлі: UA-2019-01-14-000109-с) не здійснювалася за кошти державного чи місцевого бюджету, а фінансувалася виключно за рахунок власних коштів підприємства, отриманих внаслідок ведення господарської діяльності на комерційній основі.
2.          З урахуванням викладеного позивач доводив, що КП «Дніпроековторресурс» у спірних правовідносинах не є замовником, у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», та, відповідно, на нього не розповсюджується дія Закону України «Про публічні закупівлі».
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          18 березня 2019 року Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №59 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, до якого також було включено закупівлю позивача за номером UA-2019-01-14-000109-с.
4.          За результатами проведеного моніторингу відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-01-14-000109-с 01 квітня 2019 року, яким встановлено, що:
-          замовником здійснено закупівлю послуг з оренди навантажувача-екскаватора YCB ЗСХ SITEMASTER за кодом придбання товару, а саме: ДК 021:2015:42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання», чим порушено норми ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» № 1749;
-          між пунктом 4.4 Розділу «Загальні положення» та пунктом 2 Додатку 3 до тендерної документації існують розбіжності в частині визначення замовником строку надання послуг;
-          тендерна пропозиція ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: в частині відсутності: 1)  проєкту договору, передбаченого частиною першою розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції"; 2)  інформації щодо застосування заходів із захисту довкілля, передбаченої пунктом 2 частини шостої розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»; 3)  довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з відповідними умовами для зберігання та продажу машин, у т.ч. станції технічного обслуговування для проведення сервісного та гарантійного обслуговування запропонованої марки техніки, передбаченої пунктом 1.2 Додатку 1 тендерної документації; 3)  копії аналогічного договору з підтверджуючими документами щодо виконання цього договору, передбачених пунктом 1,3 Додатку 1 до тендерної документації;
-          умови договору оренди від 18.02.2019 №18/02 не відповідають тендерній пропозиції ОСОБА_1 , в якій міститься лист про згоду виконання всіх умов проєкту договору (Додаток №2 до тендерної документації) про закупівлю, які визначені тендерною документацією, а саме: 1)  відсутній п.3.1 проєкту договору щодо здійснення Орендарем орендної плати за користування об`єктом оренди протягом 120 банківських днів з моменту підписання сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг; 2)  відсутні Додаток №1 до договору - протокол узгодження договірної ціни та Додаток № 2 - акт приймання-передачі об`єкту оренди; 3)  наявний п.4.3.8, не передбачений проєктом договору, щодо зобов`язання Орендаря за власний рахунок проводити технічне обслуговування об`єкта оренди (у т.ч. заміну шин та акумулятора) ремонт та нести витрати на його експлуатацію; 4)  наявний п. 8.6, не передбачений проєктом договору, щодо роз`яснення нотаріусом змісту прав та обов`язків за цим договором, правових наслідків укладеного правочину відповідно до Цивільного та Сімейного кодексів України; 5) наявний п. 8.7, не передбачений проєктом договору, щодо складання договору у трьох примірниках.
5.          Указані обставини стали підставою для висновку про порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 та частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», суть яких полягає в тому, що позивач:
-          як замовник не відхилив пропозицію ОСОБА_1 , яка не відповідала вимогам тендерної документації;
-          уклав з ОСОБА_1 за наслідками публічних закупівель договір про закупівлю, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції.
6.          З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
7.          Не погоджуючись з указаним висновком, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.12.2019, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2020, позов задоволено:
-          визнано протиправним і скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби, складений та оприлюднений 01.04.2019 №  107 на інтернет-сайті: https://zakupki.prom.ua за результатами моніторингу UA-M-2019-03-18-000038, закупівлі ДК 021:2015:42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання» (ІD закупівлі: UA-2019-01-14-000109-с).
9.          Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач при укладанні угоди із ОСОБА_1 діяв як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від здійснення господарської операції шляхом використання орендованого обладнання в своїй господарській діяльності, а отже, здійснював прибуткову, комерційну господарську діяльність.
10.          Посилаючись на характер діяльності позивача та положення пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», якими визначені ознаки «замовника», суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивач указаним ознакам не відповідає і зазначений закон на нього не розповсюджується.
11.          Суди попередніх інстанцій також дійшли висновку, що структура оскарженого висновку (ID моніторингу: UA-2019-01-14-000109-с), опублікованого Східним офісом Держаудитслужби, не відповідає структурі, затвердженій наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86, адже в ньому відсутні такі обов`язкові розділи, як: інформація про замовника; інформація про предмет закупівлі; підстава здійснення моніторингу.
12.          Суд апеляційної інстанції також додав, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач мав би конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, свідчить про нечіткість і невизначеність дій суб`єкта владних повноважень.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
13.          Ухвалою Верховного Суду від 05 серпня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на постанову на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року в справі №160/10652/19, у якій скаржник вимагає скасувати вказані судові рішення й ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
14.          Як на підставу для касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України і зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року №160/5735/19.
15.          Позивач доводить, що викладений у вказаній постанові висновок про те, що відсутність у висновку за наслідками моніторингу закупівлі конкретного способу усунення виявлених порушень є істотним недоліком висновку як індивідуального акта, не відповідає вимогам частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», яким визначено форму і зміст висновку, і яка не висуває особливих вимог до обсягу конкретизації заходів, яких необхідно вжити для усунення встановлених порушень.
16.          Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
17.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)   обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)  добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)   своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19.          Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 922-VIII).
20.          Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
21.          Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
22.          Частиною сьомою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1)          найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2)          найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3)          унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4)          опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5)          зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
23.          У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
24.          Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
25.          Наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106, затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №86).
26.          Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
27.          Згідно з частиною 8 статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
28.          Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
29.          Частиною одинадцятою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. Процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
VI. Позиція Верховного Суду
30.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України. На стадії касаційного розгляду спірним є питання змісту констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі, а також правових наслідків недоліків форми чи змісту висновку.
31.          З урахуванням положень частини першої статті 341 КАС України рішення судів попередніх інстанцій переглядаються виключно у зазначеній частині.
32.          Суд зазначає, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
33.          Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
34.          Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
35.          Системний аналіз правових норм у цій справі, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
-          структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта, а також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
-          найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
36.          Водночас орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
37.          Судом апеляційної інстанції установлено, що в оскаржуваному висновку не було конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення.
38.          Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
39.          Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що, зазначивши у висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
40.          Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
41.          Зобов`язання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
42.          Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
43.          Відповідна правова позиція послідовно викладалася Верховним Судом у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 січня 2021 року у справі № 420/3411/19, від 21 січня 2021 року у справі №240/9993/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, від 19 квітня 2021 року у справі №1.380.2019.006879, від 13 травня 2021 року у справі №160/13090/19, від 08 грудня 2022 року у справі №160/17461/20, від 26 січня 2023 року у справі №160/3289/21.
44.          Водночас відповідачем не наведено в касаційній скарзі належних обґрунтувань, які б спростовували висновки, викладені у вказаних постановах Верховного Суду, а тому Суд не вбачає підстав відступу від них.
45.          Посилання відповідача у касаційній скарзі на те, що констатуюча частина пункту 3 оскаржуваного висновку повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та приписам Порядку №86 спростовується встановленими обставинами справи, оскільки судами попередніх інстанцій установлено його неконкретизованість в частині зобов`язання усунути виявлені порушення, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.
46.          Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
47.          В іншій частині судові рішення не підлягають касаційному перегляду, тому Суд не наводить мотивів і висновків щодо решти аргументів судів попередніх інстанцій, якими вони керувалися, задовольняючи позов.
48.          Ураховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.
49.          Положеннями частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
50.          Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
51.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
52.          Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішень судів попередніх інстанцій відсутні.
VII. Судові витрати
53.          Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
54.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
55.          Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
56.          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2020 року залишити без змін. 
57.          Судові витрати не розподіляються.
58.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур

                                                                                                    Н.В. Шевцова