ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 травня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 915/550/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,
секретар судового засідання - І.С. Мисько,
за участю представників сторін:
від позивача: О.С. Даниляк
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 (суддя А.П. Алексєєв, м.Миколаїв, повний текст складено 10.03.2023) про залишення позову без розгляду
у справі № 915/550/22
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
до відповідача: Приватного підприємства «ДДП»
про стягнення штрафних санкцій у розмірі 1822538,45 грн,

ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі - ТОВ «Оператор газотранспортної системи») звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Приватного підприємства «ДДП», в якій просило стягнути з відповідача штрафні санкції за неналежне виконання робіт згідно договору № 2012000171 від 23.12.2020 у розмірі 1822538,45 грн, з яких: 1284685,68 грн пені та 537852,77 грн штрафу.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 позов                         ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» залишено без розгляду на підставі частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Господарським судом Миколаївської області позов залишено без розгляду з огляду на те, що ухвалою суду 16.02.2023 явка позивача (представника) визнавалась обов`язковою, проте позивач в судове засідання, призначене на 07.03.2023, не з`явився, а наведені ним причини неявки в судове засідання, викладені у клопотанні про відкладення, визнані судом неповажними.
Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» звернулось із апеляційною скаргою, в якій просило ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 у справі №915/550/22 скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на те, що оскажувана ухвала суду є необґрунтована та незаконна, оскільки вона прийнята при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи; за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам справи; з порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт послався на те, що у цій справі в усіх підготовчих засіданнях, окрім 03.02.2023 (яке не відбулось у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги), уповноважений представник позивача приймав участь в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Господарський суд Миколаївської області у підготовчому судовому засіданні 16.02.2023, закриваючи підготовче провадження, призначив справу до розгляду по суті на 07.03.2023 о 10:30 год. 
Позивач, беручи участь у всіх судових засіданнях в режимі відеоконференції, мав законні та вірогідні сподівання на можливість взяти участь в режимі відеоконференції і в судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023 о 10:30 год, у зв`язку з обставинами, пов`язаними із веденням бойових дій та постійними обстрілами міста Миколаїва, з огляду на що позивачем було направлено клопотання за №ТОВВИХ-23 від 02.03.2023 про участь у судовому засіданні, призначеному на вказану дату, в режимі відеоконференції. 
Однак ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 06.03.2023 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про участь у судовому засіданні в режимі відеконференції. Вказана ухвала суду надійшла на електронну адресу позивача 06.03.2023 о 13:37 год. 
Як зазначає позивач, саме із ухвали від 06.03.2023 йому стало відомо про постановлення ухвали від 16.02.2023, якою визнано обов`язковою явку представників сторін у судове засідання, призначене на 07.03.2023 о 10:30 год, оскільки ухвала від 16.02.2023 на поштову та електронну адреси позивача чи електронну адресу його представника не надходила.
При цьому скаржник звернув увагу, що ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» територіально розташоване у місті Києві, а судове засідання у цій справі призначене у приміщенні Господарського суду Миколаївської області у місті Миколаєві. З огляду на те, що після отримання ухвали від 06.03.2023 про відмову у задоволенні заяви про участь у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023, в режимі відеоконференції, позивач не мав можливості в такий короткий термін (на наступний день) забезпечити явку свого представника безпосередньо до суду, що знаходиться у місті Миколаєві, позивач направив на адресу суду клопотання за №ТОВВИХ-23-2893 від 06.03.2023 про відкладення розгляду справи.
Апелянт наголосив на тому, що у клопотанні про відкладення розгляду справи ним не зазначалось про неможливість забезпечення участі уповноваженого представника у всіх судових засіданнях у даній справі, а було лише вказано про наявність саме на даний час суттєвого ускладення забезпечити термінове відрядження, оскільки ухвалу про відмову у задоволенні заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеконференції було отримано менше ніж за добу до судового засідання.
В той же час, Господарський суд Миколаївської області відхилив клопотання             ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про відкладення розгляду справи, вказавши про те, що воєнний стан та карантин запроваджено на всій території України, а тому посилання позивача на те, що прибуття до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні становить певну небезпеку, є недоречним. На переконання апелянта, відхиляючи клопотання позивача суд першої інстанції не врахував, що така обставина як введення воєнного стану в Україні є очевидною та допускає можливість для суду на власний розсуд визнати поважними такі причини неявки позивача в судове засідання. Крім того, скаржник звернув увагу, що Миколаївська міська територіальна громада відноситься до території можливих бойових дій, і більше того як 06.03.2023, так і 07.03.2023 у місті Миколаєві та Миколаївській області неодноразово оголошувалась повітряна тривога.
Підсумовуючи викладене скаржник зазначив, що враховуючи такі обставини, як: 1)неповідомлення судом позивача про визнання обов`язковою явки уповноваженого представника у судове засідання 07.03.2023 безпосередньо у приміщенні суду у місті Миколаєві; 2)відмова суду у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023, в режимі відеконференції; 3)повідомлення судом позивача про таку відмову лише 06.03.2023 у другій половині дня; 4)як наслідок, неможливість забезпечення позивачем негайного відрядження та безпечного прибуття представника ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023; 5)введення на території України воєнного стану; 6)неодноразове оголошення повітряної тривоги, в тому числі безпосередньо в день проведення судового засідання 07.03.2023 у місті Миколаєві, яке належить до територій, на яких ведуться (велися) бойові дії, - свідчить про наявність у позивача поважних причин неявки у судове засідання 07.03.2023 та, як наслідок, наявність у суду підстав для відкладення судового засідання і відсутність підстав для залишення позовної заяви без розгляду.
Також позивач зазначив, що нез`явлення його представника в одне судове засідання, яке було першим у розгляді справи по суті, за обставин добросовісного виконання процесуальних обов`язків та поважності причин неявки, не повинно зумовлювати залишення судом позову без розгляду, оскільки суд не був позбавлений як можливості відкласти розгляд справи, так і розглянути та вирішити спір по суті на підставі наявних у справі пояснень і доказів.
Водночас, як підкреслив скаржник, слід враховувати, що у матеріалах справи наявні документи, а в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 не наведено обґрунтування неможливості розгляду спору по суті за наявними матеріалами справи, не зазначено, яким чином неявка представника позивача у судове засідання у цьому випадку перешкоджала вирішенню спору по суті за наявними у матеріалах справи доказами, не вказано, які саме вимоги суду не було виконано позивачем.
За таких обставин ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вважає, що Господарський суд Миколаївської області, залишивши позовну заяву без розгляду, ухилився від розгляду позову по суті, внаслідок чого позбавив позивача можливості реалізувати своє право на отримання судового захисту.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: С.В. Таран, К.В. Богатиря.
У зв`язку з тим, що на час надходження апеляційної скарги матеріали справи №915/550/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою суду від 27.03.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 про залишення позову без розгляду у справі №915/550/22 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Миколаївської області надіслати матеріали справи №915/550/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
10.04.2023 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи №915/550/22.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 про залишення позову без розгляду у справі №915/550/22. Встановлено учасникам справи строк до 08.05.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Призначено розгляд апеляційної скарги на 16.05.2023 о 12:30 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2023 задоволено клопотання представника ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» - адвоката Даниляк Олени Сергіївни (вх.№1033/23 від 21.04.2023) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та постановлено провести судове засідання 16.05.2023 о 12:30 год у справі №915/550/22 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.
Відповідач про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, проте не скористався своїм правом участі у судовому засіданні апеляційної інстанції, як і не скористався своїм правом на надання відзиву на апеляційну скаргу, що згідно із частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Заслухавши представника скаржника, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.
У цій справі підготовчі судові засідання призначалися на 22.12.2022, 12.01.2023, 13.01.2023, 03.02.2023, 16.02.2023.
В усіх підготовчих засіданнях (окрім 03.02.2023, яке не відбулось у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги) представник позивача приймав участь в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою підсистеми відеконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС), що підтверджується протоколами судових засідань.
У судовому засіданні 16.02.2023 Господарський суд Миколаївської області протокольно постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення судового засідання із розгляду справи по суті на 07.03.2023 о 10:30 год.
Колегія суддів, дослідивши технічний запис судового засідання, яке відбулося 16.02.2023, встановила, що наступну дату судового засідання (07.03.2023) суд узгоджував із представниками сторін, та в протоколі судового засідання було зафіксовано, що представники сторін повідомлені про дату наступного судового засідання. Крім того, суд першої інстанції у цьому судовому засіданні зазначив, що скоріше за все відповідною ухвалою суду представник позивача буде викликаний у наступне судове засідання.
В той же день, 16.02.2023, Господарський суд постановив ухвалу, якою явку позивача та відповідача у судове засідання, призначене на 07.03.2023, визнав обов`язковою із викликом позивача та відповідача (їх представників). При цьому позивача було попереджено про те, що у разі його неявки у судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду; позивач зобов`язаний повідомити суд про причини неявки.
Необхідність виклику сторін (представників) суд першої інстанції мотивував обсягом обставин, викладених сторонами у заявах по суті, та доказами, наданими сторонами на їх підтвердження. 
Ухвала від 16.02.2023 у цей же день була направлена судом на електронну адресу представника позивача Даниляк Олени Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), яка була використана останньою для реєстрації в системі ЄСІТС, а також на електронну адресу представника відповідача Валешинської Оксани Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ).  
06.03.2023 Господарським судом Миколаївської області зареєстровано клопотання представника позивача Даниляк Олени Сергіївни від 02.03.2023 №ТОВВИХ-23 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.03.2023 представнику позивача відмовлено у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у зв`язку з тим, що суд ухвалою від 16.02.2023 визнав явку позивача (представника) у судове засідання обов`язковою.
Вказана ухвала суду від 06.03.2023 була направлена у той же день о 13:36 год на електронну адресу позивача (info@tsoua.com), зазначену ним при поданні позовної заяви, на електронну адресу представника позивача Даниляк Олени Сергіївни ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та на електронну адресу, яка була використана Даниляк Оленою Сергіївною для реєстрації в системі ЄСІТС ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
В апеляційній скарзі скаржник наполягає на тому, що ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 16.02.2023, якою визнано явку позивача обов`язковою та викликано у судове засідання, призначене на 07.03.2023 о 10:30 год, він не отримував, а про виклик у судове засідання дізнався лише з ухвали суду від 06.03.2023 про відмову у задоволенні заяви ТОВ «Оператор газотранспортної системи» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
06.03.2023 представник позивача Даниляк Олена Сергіївна звернулась до Господарського суду Миколаївської області з клопотанням №ТОВВИХ-23-2893 про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого послалась на те, що через військову агресію та посилення обстрілів всієї території України, продовження строку дії карантину з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також наявність великої кількості судових засідань по іншим справам за участю ТОВ «Оператор газотранспортної системи», призначених на 07.03.2023, на даний час суттєво ускладнено забезпечення відрядження та безпечного прибуття уповноваженого представника ТОВ «Оператор газотранспортної системи» до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023 у справі №915/550/22 безпосередньо у приміщенні Господарського суду Миколаївської області. 
За наведених обставин позивач зазначив, що причини неявки ТОВ «Оператор газотранспортної системи» у судове засідання є поважними, та, водночас, заперечив проти розгляду даної справи без участі його представника.
Суд першої інстанції визнав причини, наведені позивачем в обґрунтування клопотання про відкладення розгляду справи, неповажними, оскільки у заявленому клопотанні відсутнє посилання на існування конкретних перешкод у транспортному сполученні між містом Києвом та містом Миколаєвом. Крім того, суд зазначив, що з огляду на те, що воєнний стан і карантин запроваджено на всій території України, твердження про те, що прибуття до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні становить певну небезпеку, є недоречним. Також суд зауважив, що доказів прийняття участі представником позивача 07.03.2023 в інших судових засіданнях, які були призначені раніше, ніж у цій справі, не надано.
Господарський суд Миколаївської області, врахувавши, що ухвалою від 16.02.2023 явка позивача (представника) визнавалась обов`язковою, причини неявки у судове засідання визнані судом неповажними, ухвалою від 07.03.2023 залишив позов                        ТОВ «Оператор газотранспортної системи» без розгляду на підставі частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Предметом апеляційного перегляду є ухвала Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 про залишення позову без розгляду.
У статті 129 Конституції України однією із засад судочинства визначена рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Процесуальний порядок провадження у господарських справах визначається Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови реалізації процесуальних прав і обов`язків суб`єктів господарсько-процесуальних правовідносин та їх гарантій.
Відповідно до частин першої - четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно із статтею 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Відповідно до частини першої статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи.
За змістом пункту 2 частини першої та пункту 3 частини другої статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом, і разом з тим учасники справи зобов`язані з`явитися за викликом суду в судове засідання, якщо їх явка визнана обов`язковою.
Відповідно до частини першої статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 46 Господарського процесуального кодексу України сторони користуються рівними процесуальними правами. Крім прав та обов`язків, визначених у статті 42 цього Кодексу, сторони (позивачі та відповідачі) також мають ще коло прав і обов`язків, передбачених статтею 46 Господарського процесуального кодексу України.
Одним із прав, які надаються учасникам справи, є право брати участь в судовому засіданні, якщо інше не визначено законом (пункт 2 частини першої статті 42 Господарського процесуального кодексу України). Однак, це право не є абсолютним, оскільки учасники зобов`язані з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою (пункт 3 частини другої статті 42 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.
Крім того, за змістом частини третьої статті 196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи може відмовитися від свого права брати участь в судовому засіданні, заявивши клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Отже, учасник справи має право:
а)брати участь в судових засіданнях (особисто або через представника);
б)не брати участі в судових засіданнях, подавши клопотання про розгляд справи за його відсутності, крім випадків, коли суд визнав явку учасника обов`язковою.
Аналіз зазначених норм процесуального права свідчить про те, що учасник справи не може відмовитися від свого права на участь в судових засіданнях за принципом мовчання, його волевиявлення щодо цього має бути формалізовано.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.11.2022 у справі № 905/458/21.
Дії суду у випадку неявки в судове засідання учасника справи визначені у статті 202 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частини четвертої якої у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
У системно-логічному зв`язку з цією нормою перебуває норма, закріплена у пункті 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що суд залишає позов без розгляду, якщо позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Системний аналіз змісту частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що процесуальним наслідком неявки позивача в судове засідання є залишення позову без розгляду.
Залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду по суті спору у зв`язку з виявленням обставин, які перешкоджають розгляду справи, але можуть бути усунуті в майбутньому, наслідком якої є можливість повторного звернення до суду з тотожним позовом.
Правове значення для прийняття судом рішення про залишення позову без розгляду з підстави нез`явлення позивача у судове засідання, передбаченої цими нормами процесуального права, має одночасна наявність таких обставин, так звані умови для залишення позову без розгляду у випадку неявки позивача в судове засідання:
1)належне повідомлення судом позивача про час і місце судового засідання;
2)неявка позивача в судове засідання або неповідомлення позивачем суду причин його неявки в судове засідання;
3)неподання позивачем суду заяви про розгляд справи за його відсутності.
При цьому зміст частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що передбачена цими нормами процесуального права така процесуальна дія суду як залишення позову без розгляду з підстави нез`явлення позивача у судове засідання та неповідомлення про причини своєї неявки не залежить від того, чи була визнана судом явка позивача в судове засідання обов`язковою.
Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 05 червня 2020 року у справі № 910/16978/19.
Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує, що загальнообов`язкові процесуальні правила є певною формою реалізації гарантій особи (кожного) на звернення до суду за захистом свого порушеного права чи обмеження свобод. У них презюмується, що кожен, хто звертається до суду за захистом свого права, відповідно до принципів верховенства права, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, гласності і відкритості судового процесу, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, буде активним учасником судового провадження, зможе безпосередньо чи опосередковано через свого представника отримати судовий захист свого права.
Правила встановлюють умови та підстави, які спрямовані на те, щоб учасники судового процесу й, зокрема, суд не могли свавільно обмежити право особи на судовий розгляд справи по суті заявлених вимог через ухвалення будь-якого виду судового рішення, що припинить провадження у справі. Водночас правила цієї статті прописують наслідки та умови, які можуть настати для особи, яка не дотримується правил (процесу) судового провадження.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач активно використовував визначені законом процесуальні права та здійснював їх з метою, з якою такі права надано.
Так, як встановлено апеляційним судом, у цій справі підготовчі судові засідання призначалися на 22.12.2022, 12.01.2023, 13.01.2023, 03.02.2023, 16.02.2023. В усіх підготовчих засіданнях (окрім 03.02.2023, яке не відбулось у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги) представник позивача приймав участь в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою підсистеми відеконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС).
Тобто, позивач забезпечував явку свого представника у кожне підготовче засідання.
Про дату та час судового засідання, призначеного судом на 07.03.2023 о 10:30 год для розгляду справи по суті, позивач був обізнаним, що також ним не заперечується, та, крім того, підтверджується надісланим на адресу Господарського суду Миколаївської області клопотанням №ТОВВИХ-23 від 02.03.2023 про участь у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023 о 10:30 год, в режимі відекоконференції.
Проте, як зазначає позивач, отримавши ухвалу від 06.03.2023 про відмову у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, він дізнався з цієї ухвали, що його явка ухвалою суду від 16.02.2023 визнана судом обов`язковою і його викликано у судове засідання із розгляду справи по суті, яке призначено на 07.03.2023 о 10:30 год.
Дослідивши матеріали справи (у тому числі технічний запис судового засідання від 16.02.2023), Південно-західний апеляційний суд встановив, що Господарський суд Миколаївської області в судовому засіданні 16.02.2023 зазначив про ймовірну можливість виклику сторін в судове засідання 07.03.2023, та в подальшому, постановивши поза межами судового засідання ухвалу від 16.02.2023 про виклик учасників справи у судове засідання, не виконав свого обов`язку щодо вручення цієї ухвали сторонам, з огляду на таке.
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), становить фундаментальний принцип, та має на увазі, зокрема, право на «усне слухання». При цьому право на публічний розгляд було б позбавлене сенсу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 24, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
Згідно із частинами першою та третьою статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії (частина четверта статті 120 Господарського процесуального кодексу України).
Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня (частина п`ята статті 242 Господарського процесуального кодексу України).
Частиною п`ятою статті 6 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
26.05.2021 набрав чинності Закон України № 1416-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення поетапного впровадження Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи».
Відповідно до цього Закону створення та забезпечення функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи здійснюється поетапно. Окремі підсистеми (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи починають функціонувати через 30 днів з дня опублікування Вищою радою правосуддя у газеті «Голос України» та на вебпорталі судової влади України оголошення про створення та забезпечення функціонування відповідної підсистеми (модуля) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Відповідні зміни також було внесено до Кодексу адміністративного судочинства України, Господарського процесуального кодексу України та Цивільного процесуального кодексу України.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 № 1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення про ЄСІТС).
У газеті «Голос України» від 04.09.2021 № 168 (7668) Вищою радою правосуддя опубліковано оголошення про початок функціонування трьох підсистеми (модулів) ЄСІТС «Електронний кабінет», «Електронний суд», підсистеми відеоконференцзв`язку.
04.10.2021 Державна судова адміністрація України офіційним листом №15-17853/21 повідомила міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, обласні державні адміністрації, Національну асоціацію адвокатів України, місцеві та апеляційні суди, територіальні управління ДСА України про початок функціонування окремих підсистем (модулів) ЄСІТС, в якому зазначила, що підсистеми (модулі) ЄСІТС «Електронний кабінет», «Електронний суд», підсистеми відеоконференцзв`язку починають офіційно функціонувати з 05.10.2021.
Пунктом 5 розділу І Положення про ЄСІТС визначено, що користувач ЄСІТС (користувач) - особа, що пройшла процедуру реєстрації в підсистемі «Електронний кабінет» (Електронний кабінет ЄСІТС), пройшла автентифікацію та якій надано доступ до підсистем ЄСІТС відповідно до її повноважень; офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, або адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів. 
Підсистема «Електронний суд» (Електронний суд) - підсистема ЄСІТС, що забезпечує можливість користувачам у передбачених законодавством випадках відповідно до наявних технічних можливостей підсистеми ЄСІТС реалізованого функціоналу створювати та надсилати в електронному вигляді процесуальні чи інші документи до суду, інших органів та установ у системі правосуддя, а також отримувати інформацію про стан і результати розгляду таких документів чи інші документи (пункт 24 глави 1 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС).
Відповідно до пункту 17 глави 1 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
За змістом пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС підсистема «Електронний суд» забезпечує можливість автоматичного надсилання матеріалів справ в електронному вигляді до Електронних кабінетів учасників справи та їхніх повірених. До Електронних кабінетів користувачів надсилаються у передбачених законодавством випадках документи у справах, які внесені до автоматизованої системи діловодства судів (далі - АСДС) та до автоматизованих систем діловодства, що функціонують в інших органах та установах у системі правосуддя. Документи у справах надсилаються до Електронних кабінетів користувачів у випадку, коли вони внесені до відповідних автоматизованих систем у вигляді електронного документа, підписаного кваліфікованим підписом підписувача (підписувачів), чи у вигляді електронної копії паперового документа, засвідченої кваліфікованим електронним підписом відповідального працівника суду, іншого органу чи установи правосуддя (далі - автоматизована система діловодства). До Електронного кабінету користувачів надсилаються відомості, у тому числі про отримання та реєстрацію документів у справі, а також інші відомості, що призвели до зміни стану розгляду справи. Особам, які не мають зареєстрованих Електронних кабінетів, документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.
З викладеного вбачається, що Господарський процесуальний кодекс України фактично передбачає два способи належного повідомлення сторони про дату, час та місце судового засідання - шляхом направлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення та в електронній формі - через Електронний кабінет, в тому числі шляхом направлення листа на офіційну електронну пошту засобами підсистем ЄСІТС у випадках, передбачених пунктом 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС (така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21).
Матеріали справи не містять доказів направлення ухвали Господарського суду Миколаївської області від 16.02.2023 сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Натомість наявна паперова копія електронного листа від 16.02.2023, в якому зазначено про направлення з адреси Господарського суду Миколаївської області (inbox@mk.arbitr.gov.ua) зазначеної вище ухвали на перелік електронних адрес (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2). Однак в матеріалах справи відсутні відомості про те, що представнику ТОВ «Оператор газотранспортної системи» була надіслана ухвала Господарського суду Миколаївської області від 16.02.2023 в електронній формі до Електронного кабінету. При цьому надіслання документів з електронної адреси суду не є повідомленням сторін справи в електронній формі відповідно до статті 6 Господарського процесуального кодексу України та Положення про ЄСІТС.
Також хоча адреса, на яку суд першої інстанції направив лист позивачу (ІНФОРМАЦІЯ_1) вказувалась його представником в процесуальних документах, не можна вважати, що суд повідомив ТОВ «Оператор газотранспортної системи» в порядку пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС, оскільки вказана ухвала суду не підпадає під випадки, передбачені цією нормою, оскільки відправлення не було здійснене засобами підсистем ЄСІТС.
Хоча саме по собі надсилання відповідних процесуальних документів на електронну адресу сторони у справі, вказану в документах, що подавались до суду першої інстанції, не заборонена, однак таке надсилання не може замінити належне повідомлення відповідно до статей 120, 242 Господарського процесуального кодексу України.
Крім того, оприлюднення судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень так само не може замінити обов`язок суду надсилати або надавати в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, копії процесуальних документів учасникам справи (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 02.08.2021 у справі №914/1191/20, від 11.08.2020 у справі №404/4551/19).
Отже, як служно зауважив скаржник в апеляційній скарзі, враховуючи відсутність у нього відомостей про визнання явки в судове засідання обов`язковою, він мав законні та вірогідні сподівання приймати участь у судовому засіданні 07.03.2023 в режимі відеоконференції, з урахуванням того, що заяви позивача про участь в режимі відеоконференції судом першої інстанції задовольнялись та всі попередні судові засідання були проведені в режимі відеоконференції.
Обставини того, що позивач дізнався у другій половині дня 06.03.2023 про виклик його представника у судове засідання, призначеного на наступний день (07.03.2023) у Господарському суді Миколаївської області, розташованому в іншому місті (місто Миколаїв), аніж місцезнаходження позивача (місто Київ), зумовили звернення позивача до Господарського суду Миколаївської області із клопотанням про відкладення розгляду справи на іншу дату.
Як уже зазначалося, пункт 2 частини першої статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає право учасників справи брати участь в судових засіданнях. Проте згідно з пунктом 3 частини другої статті 42 цього Кодексу у випадку, коли явка учасників справи визнана судом обов`язковою, вони зобов`язані з`являтися в судове засідання за викликом суду. При цьому положення статті 202 Господарського процесуального кодексу України вказують на необхідність врахування судом поважності / неповажності повідомлених позивачем суду причин своєї неявки до суду в залежності від того, чи є ця неявка першою чи повторною, та передбачають настання процесуальних наслідків у кожному конкретному випадку.
Так, зокрема, у разі першої неявки позивача в судове засідання та при умові, що суд визнав поважними повідомлені позивачем суду причини неявки в судове засідання, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні відповідно до пункту 2 частини другої статті 202 Господарського процесуального кодексу України. Натомість неповажність причин неявки позивача в судове засідання свідчить про наявність підстав для залишення позову без розгляду у зв`язку з неявкою позивача в судове засідання на підставі частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України при умові наявності інших зазначених вище обставин для залишення позову без розгляду з цієї підстави.
В якості причин неявки у судове засідання 07.03.2023 позивачем зазначено те, що через військову агресію та посилення обстрілів всієї території України, продовження строку дії карантину з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також з огляду на наявність великої кількості судових засідань по іншим справам за участю ТОВ «Оператор газотранспортної системи», призначених на 07.03.2023, на даний час суттєво ускладнено забезпечення відрядження та безпечного прибуття уповноваженого представника ТОВ «Оператор газотранспортної системи» до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023 у справі №915/550/22 безпосередньо у приміщенні Господарського суду Миколаївської області. 
Отже, позивач повідомив про причини своєї неявки у судове засідання, призначене на 07.03.2023.
Суд першої інстанції, оцінивши наведені позивачем причини неявки у судове засідання, визнав їх неповажними, оскільки у клопотанні про відкладення розгляду справи відсутнє посилання на існування конкретних перешкод у транспортному сполученні між містом Києвом та містом Миколаєвом. Крім того, з огляду на те, що воєнний стан і карантин запроваджено на всій території України твердження про те, що прибуття до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні становить певну небезпеку, є недоречним. Також суд врахував, що доказів прийняття участі представником позивача 07.03.2023 в інших судових засіданнях, які були призначені раніше, ніж у цій справі, не надано.
Верховний Суд вже неодноразово у своїх рішеннях, зокрема у справах №802/562/18-а, №826/4504/17, звертав увагу на те, що повноваження щодо відкладення судового розгляду на підставі поданого учасниками судового процесу клопотання є дискреційними.
Та обставина, що відповідні повноваження суду є дискреційними, не створює імунітету від перевірки належності застосування судом свого розсуду при апеляційному розгляді справи на предмет відповідності такого цілям та завданням, які стоять перед судом, та в аспекті відповідності таких дій принципу верховенства права як стримуючого фактору.
При цьому будь-який законодавчий припис, що встановлює певні межі розсуду, повинен бути оцінений на предмет дотримання фундаментальних вимог верховенства права, зокрема, щодо співмірності (пропорційності) тій меті, за якою законом передбачене відповідне обмеження, або яке відбулось унаслідок застосування розсуду суду.
Пропорційність є загальною умовою для вирішення всіх процесуальних питань у межах дискреційних повноважень і повинна належно застосовуватись на кожній стадії правозастосування.
Оцінюючи дотримання принципу пропорційності, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.
При цьому судова дискреція щодо оцінки обставин, які не дають можливості особі прийняти участь у судовому засіданні, на предмет їх поважності чи неповажності для цілей відкладення судового розгляду не має абсолютних меж. Суд має враховувати конкретну ситуацію та обґрунтування особи, яка просить суд відкласти судовий розгляд, відповідне обґрунтування не має бути абстрактним, а обставини, наведені у ньому, повинні бути підтверджені належною доказовою базою. Тобто реалізація відповідної дискреції суду щодо кваліфікації наведених учасником судового процесу у клопотанні про відкладення судового розгляду обставин має здійснюватися індивідуально з урахуванням принципу верховенства права. Це зумовлено тим, що сама концепція верховенства права передбачає суд як найдієвіший інструмент її застосування, адже тільки суд може вийти за межі формального права та визначити доцільне та належне регулювання в кожній конкретній ситуації. При цьому для цілей дотримання принципу верховенства права суд повинен обирати такий варіант вирішення клопотання про відкладення судового засідання, який є максимально доцільним та справедливим у відповідній ситуації, а обраний ним процесуальний наслідок розгляду відповідного клопотання, як результат реалізації наданих йому дискреційних повноважень, завжди вимагає мотивації зробленого вибору.
Аналогічна правова позиція викладена постанові Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 260/4504/20.
Представник позивача просив відкласти розгляд справи, зокрема, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України.
Так, 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та наразі триває.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
02.03.2022 Рада суддів України оприлюднила рекомендації роботи судів в умовах воєнного стану. Зокрема, Рада суддів України рекомендувала по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя; виважено підходити до питань, пов`язаних з поверненням різного роду процесуальних документів, залишення їх без руху, встановлення різного роду строків.
Верховний Суд на сайті судової влади України оприлюднив інформацію щодо особливостей здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, зокрема, зауважив, що навіть в умовах воєнного стану конституційне право людини на судовий захист не може бути обмеженим. Відповідно до статті 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя на території, на якій уведено воєнний стан, здійснюється лише судами. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно прийматимуться рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом. Справи, які не є невідкладними, розглядатимуться лише за наявності письмової згоди на це всіх учасників судового провадження. Не можуть бути відкладеними судові засідання, на яких має розглядатися питання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. З метою забезпечення безпеки учасників судових процесів і відвідувачів судів припиняється проведення особистого прийому громадян керівництвом суду й обмежується допуск у судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань. Якщо суд не припинив здійснювати судочинство, учасники судових процесів мають можливість подати заяву про відкладення розгляду справ у зв`язку з воєнними діями та/або про розгляд справ у режимі відеоконференції за допомогою будь-яких технічних засобів, зокрема власних.
За загальним правилом при вирішенні питання щодо можливості відкладення розгляду справи в період дії воєнного стану на підставі поданої учасниками судового процесу заяви суд залежно від інтенсивності бойових дій на певній території, загальної воєнної ситуації як в країні, так і в певному регіоні, де знаходиться суд, або учасник справи (його представник), поведінки суб`єктів владних повноважень, що мають компетенцію в сфері повідомлень щодо ризиків перебування на певній території (об`єкті нерухомості) та іншого, має дотримуватися балансу між безпекою суддів, працівників апарату, учасників справи та дотриманням процесуальних прав учасників справи і засад судочинства. 
При цьому врахуванню підлягають попередня поведінка учасника справи, можливість розгляду справи за відсутності представників сторін, можливість прибути у судове засідання та скористатися правом участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій від 22.12.2022 № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією. 
Згідно із вказаним Переліком (в редакції, чинній на час постановлення оскаржуваної ухвали суду від 07.03.2023), Миколаївська міська територіальна громада (код UA48060150000071713) віднесена з 01.11.2022 до переліку територій можливих бойових дій. 
Колегія суддів вважає, що з огляду на дію воєнного стану та місцезнаходження Господарського суду Миколаївської області на території можливих бойових дій, суд першої інстанції, визнаючи явку сторін в судове засідання обов`язковою та викликаючи учасників справи у судове засідання, мав навести для цього достатньо вагомі підстави.
В той же час, посилання місцевого господарського суду в ухвалі від 16.02.2023 на обсяг обставин, викладених сторонами у заявах по суті, та доказами, наданими сторонами на їх підтвердження, спростовуються невеликим обсягом справи (у двох томах).
З викладеного вбачається, що належним чином не обґрунтувавши мотиви виклику представників сторін у судове засідання в умовах воєнного стану та завчасно не повідомивши шляхом надіслання у встановленому процесуальним законом порядку відповідної ухвали про виклик у судове засідання, Господарський суд Миколаївської області як відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, призначеному на 07.03.2023, пославшись на обов`язкову явку сторін, так і відмовив у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
При цьому суд першої інстанції не врахував, що за змістом частини четвертої статті 120 Господарського процесуального кодексу України сторона спору повинна бути викликана в суд завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії, і залишив поза увагою доводи позивача, що з урахуванням сукупності обставин (військову агресію та посилення обстрілів всієї території України, продовження строку дії карантину з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також наявність великої кількості судових засідань по іншим справам за участю ТОВ «Оператор газотранспортної системи», призначених на 07.03.2023) на даний час для нього суттєво ускладнено забезпечення відрядження та безпечного прибуття уповноваженого представника ТОВ «Оператор газотранспортної системи» до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні, призначеному на 07.03.2023 у справі №915/550/22 безпосередньо у приміщенні Господарського суду Миколаївської області.
Як зазначалося вище, питання поважності причин неявки позивача в судове засідання є оціночним та залежить від доказів, якими підтверджуються відповідні обставини. Поважними причинами є лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, пов`язуються з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне вчинення певної процесуальної дії.
Колегія суддів вважає, що така обставина, як введення воєнного стану в Україні, допускала можливість для Господарського суду Миколаївської області на власний розсуд визнати поважною таку причину неявки позивача в судове засідання, з урахуванням також і того, що позивач про визнання його явки обов`язковою в судове засідання дізнався у другій половині дня, який передував дню судового засідання, що суттєво ускладнювало забезпечення термінового відрядження представника до міста Миколаєва.
Також суд першої інстанції не прийняв до уваги, що неявка у судове засідання 07.03.2023 позивача була першою його неявкою. У всіх попередніх судових засіданнях (підготовчих) позивач забезпечував явку свого представника. Більше того, у клопотанні про відкладення розгляду справи позивач заперечував проти розгляду даної справи без участі його представника. Відтак, відсутні підстави вважати, що своїми діями чи недобросовісною поведінкою останній намагався затягнути розгляд справи, чим би сприяв порушенню розумних строків розгляду справи.
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції, відхиляючи клопотання позивача про відкладення розгляду справи, не дотримався передбаченої частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України вимоги щодо справедливого судового розгляду, що призвело до порушення права позивача на судовий захист, а дискреційні повноваження щодо вирішення питання про відкладення судового розгляду суд першої інстанції використав без дотримання принципу пропорційності.
За змістом частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними принципами господарського судочинства є, зокрема, верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін.
Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку (частина сьома статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, керує ходом судового процесу; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (пункти 1, 3, 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України).
Залишаючи позовну заяву ТОВ «Оператор газотранспортної системи», яке виявило бажання бути присутнім в судовому засіданні, в період дії правового режиму воєнного стану, розуміючи певні об`єктивні ускладнені обставини щодо можливості представника позивача прибути до суду, з метою забезпечення права учасника справи брати участь у судовому процесі, Господарський суд Миколаївської області мав задовольнити клопотання позивача про відкладення розгляду справи для забезпечення справедливого судового розгляду.
У розумінні положень частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України залишення позову без розгляду можливе за умови, якщо суд позбавлений можливості вирішити спір по суті з вини позивача, який будучи належним чином повідомлений про судове засідання, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та не подав заяву про розгляд справи за його відсутності. 
Тобто, коли йдеться про ігнорування позивачем своїх процесуальних обов`язків і вимог суду, що унеможливлює розгляд господарським судом і вирішення спору по суті заявлених позовних вимог.
Водночас перша неявка позивача у судове засідання, за обставин добросовісного виконання ним процесуальних обов`язків, а також з урахуванням встановлених у цій справі обставин щодо неналежного повідомлення судом про виклик у судове засідання та повідомлення позивачем про причини своєї неявки, які судом мали б бути визнані поважними, не повинна мати наслідком залишення місцевим господарським судом позову без розгляду на підставі частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України. 
Слід відзначити, що судовий процес, в першу чергу, спрямований на вирішення спору, шляхом винесення відповідного судового рішення.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною першою статті 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
Суд створює такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов`язків, визначених процесуальним законом (частина друга статті 9 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом (частина перша статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Таким чином, право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду, а також що його справа буде розглянута та вирішена судом, до підсудності якого вона віднесена. Особі має бути забезпечено можливість реалізувати зазначені права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
Господарський суд першої інстанції, залишивши позовну заяву без розгляду, ухилився від розгляду позову по суті, внаслідок чого позбавив позивача можливості реалізувати своє право на отримання судового захисту.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим і відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Однак оскаржуване судове рішення таким вимогам процесуального закону не відповідає, а залишення судом першої інстанції позову без розгляду не відповідає вимогам процесуального законодавства.
Відповідно до статті 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Згідно із пунктом 6 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Отже, з огляду на встановлені апеляційним судом обставини відсутності підстав для залишення позову без розгляду, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ухвала Господарського суду Одеської області від 07.03.2023 є необґрунтованою та такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції спір по суті не розглядався, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 269-271, 275, 277, 281-284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 07.03.2023 про залишення позову без розгляду у справі №915/550/22 скасувати.
Матеріали справи №915/550/22 направити для продовження розгляду до Господарського суду Миколаївської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 22.05.2023.

          Головуючий суддя                                                                      Л.В. Поліщук

 

Суддя                                                                                          К.В. Богатир

          Суддя                                                                                          С.В. Таран