Спільна окрема думка
суддів ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 3 квітня 2023 року
справа № 537/984/20
провадження № 51-1747 кмо 22
Не погоджуюсь з ухваленим рішенням про відмову в задоволенні касаційної скарги потерпілого ОСОБА_4 , часткове задоволення касаційних скарг захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , скасування вироку Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції з мотивів, викладених в постанові Об`єднаної палати, вважаємо за необхідне вказати наступне.
На вирішення Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду було винесено питання можливості при перевірці апеляційним судом правильності встановлення місцевим судом обставин провадження здійснення за власною ініціативою дослідження доказів у кримінальному провадженні для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були по іншому оцінені місцевим судом, під час розгляду апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого. 
Об`єднана палата більшістю суддів дійшла такого висновку: «Під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів».
Проте ми не погоджуємося із таким висновком і вважаємо, що викладене в постанові обґрунтування є непереконливим, а висновки суперечать змісту норм процесуального права і усталеній правозастосовній практиці з порядку застосування статей 22, 23, 26, ч.2, 3 ст. 404, ч. 1 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судом апеляційної інстанції.
Так, за нормою ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
Ці особливості зумовлені тим, що повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинні використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності в здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» від 21 червня 2007 року (заява №11370/02). 
Здійснюючи свої повноваження, суд апеляційної інстанції має право ревізувати оскаржені судові рішення з підстав неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 409 КПК).
Виходячи з аналізу статей 409, 438 КПК, апеляційний суд є останньою інстанцією, наділеною повноваженнями перевіряти повноту судового розгляду та відповідність висновків суду, викладених у оскарженому судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. 
Тому виправлення судових помилок, які полягали в неповноті судового розгляду,  невідповідності висновків суду, викладених у оскарженому судовому рішенні, та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, зумовленого цими порушеннями, можливе лише на стадії апеляційного розгляду.
Для реалізації апеляційним судом своїх повноважень з перегляду судових рішень і  виконання завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК, законодавець передбачив необхідність дотримання певного (особливого) порядку, передбаченого не лише главою 31 КПК, а й загальними засадами кримінального провадження, оскільки зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, аКПК із його структурним поділом слід розглядати як цілісний кодифікований нормативний акт, а не як окремі частини, між якими існує суто формальний зв`язок.
Тобто, переглядаючи судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має враховувати, що до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура, спрямована на виконання завдань кримінального провадження.
Одночасно загальні засади кримінального провадження вимагають, щоб зміст і форма розгляду кримінального провадження апеляційним судом відповідали, зокрема, презумпції невинуватості, праву на справедливий розгляд неупередженим судом, змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності.
За таких обставин, апеляційний суд, розглядаючи провадження, має перевірити законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення, враховуючи завдання кримінального провадження, його загальні засади та особливості, визначені законодавцем, у тому числі вимоги відносно меж перегляду, визначених ст. 404 КПК.
Згідно з правилом, яке вказане у ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах поданої апеляційної скарги.
В залежності від вимог, зазначених в апеляційних скаргах, та суб`єктів, які  ініціювали апеляційний перегляд судових рішень, апеляційний суд, керуючись статтями 407, 408, 409, 419, 420, 421 КПК може постановити ухвалу, якою змінити вирок місцевого суду лише з підстав, які не погіршують становище обвинуваченого, або скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок у випадках, передбачених ч. 1  ст. 420, ст. 421 КПК.
Тому можливість використання апеляційним судом певних процесуальних засобів перевірки законності та обґрунтованості оскарженого судового рішення зумовлено межами апеляційної скарги осіб, які мають право на апеляційне оскарження, за  правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК. Одним з таких засобів є дослідження апеляційним судом доказів.
З огляду на це, законодавець визначив, що за правилами п. 5 ч. 2, ч. 4 ст. 396 КПК особа, яка оскаржує судове рішення, повинна зазначити в апеляційній скарзі клопотання про дослідження доказів, а у разі якщо в апеляційній скарзі зазначаються обставини, які не були досліджені в суді першої інстанції, або докази, які не подавалися суду першої інстанції, то в ній зазначаються причини цього. 
Одночасно якщо у апеляційній скарзі йдеться про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальне правопорушення, зумовлене цими порушеннями, однак не заявляється клопотання про дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК, то така апеляційна скарга має  бути залишена без руху з наданням часу на усунення недоліків.
Такі приписи зумовлені зокрема, тим, що у разі якщо особа, крім іншого, зазначає вимогу про скасування або зміну судового рішення судом апеляційної інстанції, з підстав, наведених у статтях 410, 411 КПК, скасування вироку суду першої інстанції і постановлення апеляційним судом свого вироку це, крім іншого, потребує перевірки правильності встановлення фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ця перевірка у певних випадках відповідно до статей 84, 91, 94 КПК вимагає дослідження доказів для надання їм оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Тобто за наявності до того підстав апеляційний суд може дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені.
Зазначене також кореспондується положеннями ч. 3 ст. 404 КПК, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Наведене вище не означає наявності в апеляційного суду обов`язку нового дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли в апеляційній скарзі висувається вимога про скасування чи зміну вироку з підстав, передбачених ст. 409 КПК. Проте у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є вмотивованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, через безпосереднє дослідження та оцінку доказів, із дотриманням вимог ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК.
Тобто суд апеляційної інстанції передусім розглядає вимоги особи, яка подала апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Водночас суд апеляційної інстанції імперативно не зв`язаний ними, а за таких обставин в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити відповідне рішення суду першої інстанції у повному обсязі і при прийнятті рішення вийти за межі апеляційних вимог, дотримуючись при цьому правила щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого (ч. 2 ст. 404 КПК).
Вбачаючи наявність підстав для прийняття рішення на користь осіб поза межами вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вправі без клопотання учасників судового розгляду безпосередньо дослідити докази у провадженні. Тобто безпосереднє дослідження доказів з ініціативи апеляційного суду можливе виключно при перевірці доводів апеляційних скарг, у яких не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Цей висновок випливає з того, що положення усіх частин статті 404 КПК, у тому числі другої та третьої, є нерозривними, вони доповнюють одна одну, чітко визначаючи межі перегляду судом апеляційної інстанції.
Зазначене було підтверджено судовою практикою, яка набула ознак сталості, якою визначено, що у разі коли суд апеляційної інстанції у ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність, на що неодноразово вказував Верховний Суд у своїх постановах (справа № 158/803/14-к, провадження № 51-1952 км 18; справа № 180/1597/17, провадження № 51-1413 км 21; справа № 207/4103/14-к, провадження № 51-1037 км 18; справа № 723/796/19, провадження № 51-1357км22; справа № 489/6110/17, провадження № 51-1996 км 20; справа № 585/3296/15-к, провадження № 51-669км19; справа № 546/177/18, провадження № 51-6200км20; справа № 522/21756/17, провадження № 51-732км22; справа № 369/4766/15-к, провадження № 51-217 км 17; справа № 159/348/20, провадження № 51-1847км21; справа № 754/1333/17, провадження № 51-3362 км 21; справа № 404/2605/20, провадження № 51-3472км21; справа № 589/5015/19, провадження №51-3786км21; справа № 158/803/14-к, провадження № 51-1952 км 18; справа № 720-1633/16-к, провадження № 51-1085км18; справа № 127/19452/16-к, провадження № 51-717км20).
Проте, дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження, для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, є порушенням положень, на яких ґрунтуються засади змагальності сторін (ст. 22 КПК), диспозитивності (ст. 26 КПК), та суперечить нормам, що їх конкретизують на стадії апеляційного провадження (частини 2, 3 ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК), а також висновкам щодо застосування норм права, викладених у вищевказаних постановах Верховного Суду.
Зокрема, як вже вказувалося, застосування частин 2, 3 ст. 404 КПК має бути комплексним і це надає право апеляційному суду без клопотання учасників судового розгляду дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, яке здійснюється виключно шляхом дослідження доказів, лише якщо в апеляційній скарзі не йдеться про погіршення становища обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
До цього ж частинами 1, 3, 6 ст. 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Крім того, ст. 26 КПК визначає, що суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Повноваженнями суду апеляційної інстанції є, крім іншого, дотримання принципу презумпції невинуватості, встановленого ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК, які регламентують, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За таких обставин виключно сторона обвинувачення, а в певних випадках потерпілий, повинні доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, а суд, керуючись ч. 1 ст. 405 КПК, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, у тому числі щодо перевірки обставин, встановлених під час кримінального провадження, яка можлива тільки шляхом дослідження доказів, якими ці обставини підтверджені. Тому у випадку коли апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою на погіршення становища особи, яка не містила клопотання про дослідження доказів у провадженні, то під час виконання дій, передбачених статтями 342-345 КПК, він повинен роз`яснити таке право та після заявлення відповідного клопотання визначити обсяг доказів, які підлягають дослідженню.
Тобто перевірка доводів апеляційної скарги, поданої належним суб`єктом апеляційного оскарження, на погіршення становища особи, що може бути встановлено шляхом перевірки відповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноти судового розгляду чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зумовленого цими порушеннями, може бути здійснена лише за процедури дотримання принципів змагальності та диспозитивності.
А тому у випадку, коли апеляційний суд у ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, без клопотання сторони кримінального провадження за власною ініціативою досліджує докази для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом (вирішує те питання, що не винесене на його розгляд сторонами), і самостійно обирає обсяг такого дослідження, він покладає на себе функцію обвинувачення та порушує принципи неупередженості судового розгляду та  невинуватості особи.
За таких обставин вважаємо переконливим такий висновок щодо застосування норми права, передбаченої п.  6 ч. 1 ст. 425 КПК:
Дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження, для перевірки окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом, і покладені в основу вироку, під час розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, є порушенням як положень, на яких ґрунтуються засади змагальності та диспозитивності, так і норм, що їх конкретизують на стадії апеляційного провадження, а саме вимог частин 2, 3 статті 404, ч. 1 ст. 405 КПК, та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У разі, коли в апеляційній скарзі висувається вимога про погіршення становища обвинуваченого, однак не зазначається клопотання про дослідження доказів, то така апеляційна скарга має бути залишена без руху, оскільки відсутність такого клопотання позбавляє апеляційний суд процесуальної можливості виправити помилки, допущені місцевим судом у частині повноти судового розгляду, відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, зумовлених цими порушеннями.
У випадку, коли апеляційний суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою на погіршення становища особи, яка не містила клопотання про дослідження доказів у провадженні (п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК), то під час виконання дій, передбачених статтями 342-345 КПК, він повинен роз`яснити таке право та після заявлення відповідного  клопотання визначити обсяг доказів, які підлягають дослідженню.

Судді           
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                     ОСОБА_3