ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
11 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 404/2195/22
провадження № 51-3630км22                           
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,
                                                                       ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
засуджений                                                ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисник                                                      ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022121010000792, стосовно 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який  народився в м. Кіровоград,проживає в   АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону таневідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, виклали вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Свої доводи засуджений та захисник мотивують тим, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПКУкраїни) і є незаконним. 
Вважають призначене покарання, яке слід відбувати реально, явно несправедливим.
Зазначають, що апеляційний суд розглянув провадження однобічно та упереджено, не в повній мірі врахував установлені судом першої інстанції пом`якшуючі обставини: щире каяття, сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, позицію потерпілої та прокурора щодо можливості застосування ст. 75 КК України, а також позитивні характеристики ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи, працевлаштування. На думку засудженого та захисника, зазначене спростовує висновок апеляційного суду про те, що  ОСОБА_6 веде асоціальний спосіб життя. Стверджують, що ОСОБА_6 став на шлях виправлення.
Указують, що апеляційний суд безпідставно відхилив довідку з місця роботи  ОСОБА_6 , згідно з якою він 15 серпня 2022 року офіційно працевлаштувався на роботу до приватного підприємця ОСОБА_9 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » охоронцем, з підстав відсутності бланку та печатки підприємства, адже ПП ОСОБА_9 не має офіційного бланка і працює без печатки, що не заборонено чинним законодавством.
Засуджений  ОСОБА_6 звертає увагу, що на облік у наркологічний диспансер став добровільно ще в 2000 році, наразі відповідних проблем не має.
Захисник ОСОБА_7  вказує, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме розглянув провадження за відсутності потерпілої, яка не була повідомлена належним чином про дату, час і місце судового засідання.
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та суворість призначеного покарання, просить Суд скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вважає цей вирок незаконним, оскільки апеляційний суд не повідомив її про дату розгляду провадження. 
Зазначає, що суд першої інстанції правильно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки він щиро розкаявся та відшкодував їй заподіяну шкоду. Крім того, з вироку апеляційного суду їй відомо, що  ОСОБА_6 працевлаштувався, отже став на шлях виправлення.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
 
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
За вироком Кропивницького апеляційного суду від 30 серпня 2022 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення  ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалено новий вирок, яким  ОСОБА_6  визначенопокарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна повторно та в умовах воєнного стану.
Так, 22 березня 2022 року близько 14:30,  ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, перебуваючи на зупинці громадського транспорту біля «Критого ринку» в  м. Кропивницькому, діючи умисно, повторно,  з корисливих спонукань, таємно викрав з кишені потерпілої ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung Gаlаху А31» вартістю 4437,5 грн. 
Крім того, в чохлі від телефону  ОСОБА_6 виявив належну потерпілій банківську картку банку «UKRSIBBANK» та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за допомогою вказаної картки можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження РIN-коду, того ж дня в період часу з 14:35 до 14:45 та з 14:50 до 14:55 в ларьку «Тютюнок» та в торгівельному павільйоні, що на території автобусної станції № 2 в м. Кропивницькому, здійснив розрахунки карткою потерпілої за придбаний ним товар, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 4050 грн.
Позиції учасників судового провадження 
 
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційні скарги, прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг потерпілої та сторони захисту. 
 
Мотиви Суду
 
Висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційних скаргах не оскаржуються.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину та тяжкості наслідків, що настали.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. Застосування  ст. 75 КК України є правом, а не обов`язком суду.
За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання  ОСОБА_6 , послався у вироку на його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, наявністьна утриманні батьків похилого віку. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.Крім того, прокурор у судовому засіданні просив застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України. 
Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції вважав їх достатніми для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Водночас суд установив і дані, що характеризують особу  обвинуваченого: раніше судимий, не працює, згідно з довідкою КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» знаходиться на обліку внаслідок вживання «опіоїдів», синдром залежності з 2000 року. Вчинене  ОСОБА_6  умисне корисливе кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від його відбування. 
Як правильно вказаву вироку апеляційний суд, суд першої інстанції не врахував належним чином характеру таступеня тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, не мотивував належним чином свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і не обґрунтував підстав, з яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, з урахуванням особи винного та обставин вчиненого.
Так, апеляційний суд у вироку вказав, що ОСОБА_6  судимий чотири рази, судимості незняті та непогашені, на шлях виправлення не став, не має сталого джерела заробітку та майнових коштів до свого забезпечення, що, з огляду на кількість його попередніх судимостей за вчинення злочинів проти власності надає підстав вважати, що він не бажає стати на шлях виправлення, обирає спосіб життя, націлений на збагачення за рахунок чужого кошту та майна. Крім того, ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку в наркологічному диспансері внаслідок вживання опіоїдів. Наведені обставини свідчать про нехтування обвинуваченим встановленими суспільством та законом правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності винуватого.
Також апеляційний суд не прийняв до уваги надану в судовому засіданні довідку про роботу ОСОБА_6 , оскільки цей документ не має реквізитів, обов`язкових для офіційного документу (виготовлений не на бланку та не засвідчений печаткою).
Що стосується наявностіна утриманні батьків похилого віку, то апеляційний суд правильно вказав у вироку, що це не підтверджується фактично, зважаючи у тому числі на те, що обвинувачений безробітний, не має сталого джерела доходу для забезпечення власного існування, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.
Виходячи з аналізу сукупності наведених обставин, які свідчать про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого  ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є неможливим. 
Доводи в касаційній скарзі потерпілої про те, що апеляційний суд не повідомив її про дату апеляційного розгляду, не відповідають матеріалам провадження, з яких убачається, що потерпілу  ОСОБА_8 повідомлялося про дату апеляційного розгляду листом та за допомогою SMS-повідомлення (а.п. 80, 81).
У матеріалах провадження міститься заява потерпілої ОСОБА_8 про розгляд справи за її відсутності. Крім того, сторона захисту в апеляційному суді не заперечувала щодо розгляду провадження без участі потерпілої. У ході апеляційного перегляду за клопотанням захисника ОСОБА_7 досліджено заяву-розписку потерпілої  ОСОБА_8 , надану суду першої інстанції, про те, що остання не  має матеріальних претензій до  ОСОБА_6 , оскільки шкоду у розмірі 12 000 грн відшкодовано. Тому посилання у касаційних скаргах на те, що рішення щодо призначеного покарання прийнято судом апеляційної інстанції без урахування думки потерпілої, яка була відсутня в залі судового засідання, є  необґрунтованими, а розгляд провадження без участі потерпілої за встановлених обставин не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку Суду, зазначені в касаційних скаргах та враховані судами пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, відсутність обтяжуючих обставин, позиція потерпілої, а також працевлаштування  ОСОБА_6 за два тижні до ухвалення вироку апеляційним судом, його позитивні характеристики у цьому конкретному випадку не є такими обставинами, які б давали підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а є лише підставою для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією відповідної частини статті обвинувачення. 
Отже, з урахуванням установлених судами конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене  ОСОБА_6 апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. 
Даних, які б свідчили, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, або призначено явно несправедливе покарання, не виявлено. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6  залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3