УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/4965/20 Головуючий у 1-й інст. Сташків Т. Б. 
Категорія 16 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Миніч Т.І.,

за участю секретаря Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №285/4965/20 за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа – Новоград-Волинська міська рада, про встановлення прядку користування земельною ділянкою та виділення  частини земельної ділянки за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 квітня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Сташківа Т.Б. в м. Новоград - Волинський,

в с т а н о в и в :

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із зазначеним позовом, у якому просила визначити порядок користування земельною ділянкою загальною площею 0,0797 га, розташованою по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 181100000:00:0843 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Виділити сторонам земельні ділянки по частці від загальної земельної ділянки з врахуванням частки у вартості житлового будинку.
Позовні вимоги мотивувала тим, що у березні 1980 року між ОСОБА_2 та Новоград-Волинською міською радою було укладено договір про безстрокове користування спірною земельною ділянкою з цільовим призначенням — для будівництва, обслуговування житлового будинку та господарських споруд. Рішенням Новоград-Волинської міської ради від 13.05.1983 за № 228 ОСОБА_4 було включено до співзабудовників будинку на спірній земельній ділянці. У 1992 році ОСОБА_4 подарувала позивачу ОСОБА_1 1/2 частину житлового будинку з відповідною частиною господарських будівель. Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18.07.2012 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виділено в натурі частину будинку з надвірними спорудами. Рішенням Новоград-Волинської міської ради від 20.03.2014 за № 557 надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж спірної земельної ділянки, на підставі чого, землевпорядною організацією виготовлено технічну документацію на спірну земельну ділянку. Земельна ділянка не приватизована, однак їй присвоєно кадастровий номер. Оскільки позивач набула право власності на 1/2 частину житлового будинку з відповідною частиною господарських будівель по АДРЕСА_1 , то відповідно до положень ст. 120 ЗК України до неї перейшло право власності на 1/2 частину спірної земельної ділянки, на якій розташований житловий будинок. Крім того, позивач просила встановити порядок користування спірною земельною ділянкою, оскільки вона належить двом співвласникам у рівних частках.        
Рішенням Новоград – Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 квітня 2021 року позов  ОСОБА_1 задоволено. Визнано право власності за ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на земельну ділянку по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 181100000:00:0843, загальною площею 0,0797 га по 1/2 ідеальній частці за кожним. Визначено порядок користування земельною ділянкою згідно варіанту № 1 висновку експерта № 200812/1_3.0 від 24.12.2020 року:
квартира АДРЕСА_2 (гр. ОСОБА_2 ) — виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., що дорівнює 1/2 частці і складається з однієї частини: ділянка площею 383 кв.м. позначена на плані зеленим кольором та має розміри по периметру за годинниковою стрілкою з північного кута, в метрах: 4,50-15,73-5,58-7,65-1,24-0,23-2,97-20,44-3,03-9,59-8,88-2,04-6,21-8,71- по межі ділянки; 6,20-1,81-0,62-5,24-10,35-15,32-0,69-4,08-4,07-11,24-3,18-6,04 - по лінії розподілу;
квартира АДРЕСА_3 (гр. ОСОБА_1 ) - виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., що дорівнює 1/2 частці і складається з однієї частини: ділянка площею 383 кв.м., позначена на плані синім кольором та має розміри по периметру за годинниковою стрілкою з північного, кута в метрах: 0,52- по межі ділянки; 5,56-3,18,-11,24-4,07-4,08-0,69-15,32-10,35-5,24-0,62-1,81-6,20 - по лінії розподілу; 9,30-13,73 - по межі ділянки;
квартира АДРЕСА_4 (для спільного користування) виділено для спільного користування земельну ділянку площею 31 кв.м., що складається з однієї частини: ділянка площею 3 кв.м. позначена на плані червоним кольором та має розміри по периметру за годинниковою стрілкою з північного кута, в метрах: 4,60- по межі ділянки; 6,04-5,56- по лінії розподілу; 6,19 - по межі ділянки;
встановлено обмеження на земельну ділянку площею 383 кв.м., що буде у користуванні ОСОБА_2 у вигляді земельного сервітуту (право обслуговування стіни) для власника квартири АДРЕСА_3 , позначена на плані помаранчевим кольором, на частину земельної ділянки площею 1,0 кв.м. з конфігурацією за годинниковою стрілкою з північного кута, в метрах: 1,69-1,00-0,69-1,41 на відстані 1,41 м. вздовж межі довжиною 4,08 м. Стягнуто з відповідача в дохід держави судовий збір в сумі 1 681,60 грн.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції представник ОСОБА_2 – ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу у якій просить його скасувати в частині задоволених позовних вимог про встановлення порядку користування земельною ділянкою та постановити нове судове рішення, яким змінити порядок користування земельною ділянкою, відповідно до висновків повторної /додаткової земельно-технічної експертизи, клопотання про призначення якої буде подано в судовому засіданні.
        На обґрунтування доводі апеляційної скарги зазначає, що в основу судового рішення покладено висновок, який не є висновком судової експертизи в розумінні ЦПК України та є неправильним за своєю суттю. Так, вищевказану експертизу було проведено без участі сторони відповідача, експерт не виїжджав на місце проведення експертизи , а відповідно не міг в повній мірі дослідити об`єкт експертизи. Крім того, згідно запропонованих варіантів встановлення порядку користування земельною ділянкою, до будинку відповідача відсутній будь-який під`їзд чи можливість облаштування такого під`їзду, що не лише унеможливлює можливість нормального користування житлом, але й протирічить протипожежним нормам. Це все дає підстави вважати, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи, позбавив процесуальних прав відповідача (допит експерта, призначення повторної/додаткової експертизи), що можливо виправити під час апеляційного провадження.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у 1980 році між ОСОБА_2 та відділом комунального господарства виконкому Новоград-Волинської міської ради народних депутатів було укладено договір про надання у безстрокове користування земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку на праві приватної власності за адресою АДРЕСА_1 . Рішенням виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради народних депутатів № 228 від 13.05.1983 включено ОСОБА_4 співзабудовником на 1/2 частину будинку збудованого сестрою ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 . Відповідно до витягів з рішень виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради від 14.02.1985 за № 64 та від 06.03.1985 за № 87 затверджено акти про закінчення будівництва і введення в експлуатацію індивідуального домоволодіння ОСОБА_2 та ОСОБА_4 по АДРЕСА_1 . Згідно вказаних актів надвірні споруди складаються з гаражу, сараю та туалету. Зазначені обставини встановлені рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду від 18.07.2012 (№2-518/11), яке набрало законної сили, а тому, в силу вимог ч. 4 ст. 82 ЦПК України, не підлягають доказуванню.
30 грудня 1992 року ОСОБА_4 подарувала ОСОБА_1 1/2 частину житлового будинку з відповідною частиною надвірних будівель, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується відповідним договором дарування, та витягом про державну реєстрацію прав. Згідно вказаного договору, 1/2 частина зазначеного житлового будинку з відповідною частиною надвірних будівель належала дарувальнику ОСОБА_4 на підставі напису про включення співзабудовника, посвідченого Новоград-Волинською нотаріальною конторою 07.09.1963, зареєстрованого в Новоград-Волинському інвентарбюро 12.04.1985 року. Таким чином, позивач ОСОБА_4 на підставі зазначеного правочину від 30.12.1992 набула право власності на 1/2 частину житлового будинку з відповідною частиною господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 .
Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду від 18.07.2012 (№2-518/11), яке набрало законної сили, частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , виділено в натурі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідні частини житлового будинку з господарськими спорудами. У решті позову — відмовлено. Рішенням Апеляційного суду Житомирської області від 9.02.2011 (№2-158/10) рішення суду першої інстанції від 29.11.2010 в частині визнання за ОСОБА_2 права власності на земельну ділянку по АДРЕСА_1 — скасовано та в цій частині ухвалено нове рішення про відмову у позові. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
Рішенням Новоград-Волинської міської ради від 20.03.2014 за № 557 надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж спірної земельної ділянки.
Рішенням Новоград-Волинської міської ради № 638 від 25.09.2014 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки по АДРЕСА_1 , площею 0,0797 га, з цільовим призначенням — для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, з метою встановлення порядку користування земельною ділянкою між співвласниками в судовому порядку.
Згідно витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, спірній земельній ділянці присвоєно кадастровий номер 181100000:00:0843, категорія землі - землі житлової та громадської забудови, цільове призначення землі — для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, державна реєстрація земельної ділянки проведена 06.08.2014 року та затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі. 
За висновком судового експерта Зібер О.В. від 24 грудня 2020 року №2000812/1_З.О., складеного на виконання заяви ОСОБА_1 від 08 грудня 2020 року, з урахуванням розміру належних сторонам часток у спільній власності та фактичного порядку користування земельною ділянкою співвласниками запропоновано два можливі варіанти встановлення порядку земельною ділянкою, площею 0,0797 га, кадастровий номер 1811000000:00:017:0843, цільове призначення - для обслуговування житлового будинку та господарських будівель і споруд. 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції вважав за доцільне визначити порядок користування земельною ділянкою між її співвласниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 згідно варіанту №1, викладеного у висновку судового експерта від 24.12.2020, враховуючи що позивач та її представник в судовому засіданні не заперечували щодо встановлення такого порядку, а відповідач не висловила своєї позиції щодо встановлення порядку користування земельною ділянкою.
Проте повністю з вказаними висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Статтею 14 Конституції України передбачено, що земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Відповідно до статті 152 ЗК України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; ґ) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.
За змістом статті 377 ЦК України до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).
Статтею 120 ЗК України визначено особливий правовий механізм переходу прав на земельну ділянку, який також пов`язаний з переходом права на будівлю і споруду, які розміщені на цій земельній ділянці.
Також, стаття 120 ЗК України закріплює загальний принцип цілісності об`єкта нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований (принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди). За цією нормою визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду та передбачається механізм роздільного правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникають при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, і правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі набуття права власності на нерухомість. Враховуючи принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди, слід зробити висновок, що земельна ділянка слідує за нерухомим майном, яке придбаває особа, якщо інший спосіб переходу прав на земельну ділянку не визначено умовами договору чи приписами законодавства.
При застосуванні положень статті 120 ЗК України у поєднанні з нормою статті 125 цього Кодексу слід виходити з того, що у разі переходу права власності на об`єкт нерухомості у встановленому законом порядку, право на земельну ділянку в набувача нерухомості виникає одночасно з виникненням права власності на зведені на земельній ділянці об`єкти. Це правило стосується й випадків, коли право на земельну ділянку не було зареєстроване одночасно з правом на нерухомість, однак земельна ділянка раніше набула ознак права власності.
Відповідно до ч.ч.1, 3, 4 ст. 88 ЗК України володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку. Учасник спільної часткової власності має право вимагати виділення належної йому частки із складу земельної ділянки як окремо, так і разом з іншими учасниками, які вимагають виділення, а у разі неможливості виділення частки - вимагати відповідної компенсації. Учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння, користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки.
Загальні правила вирішення спорів щодо порядку володіння й користування земельною ділянкою застосовуються також у випадку, коли належний особам на праві спільної власності жилий будинок, господарські будівлі та споруди розташовані на земельній ділянці, яка знаходиться в їх користуванні до її приватизації або за договором оренди.
Встановлено, що між сторонами наявні суперечки з приводу користування спільною земельною ділянкою, у добровільному порядку сторони не дійшли згоди щодо визначення порядку користування земельною ділянкою, внаслідок цього позбавлені можливості безперешкодно користуватися своєю частиною земельної ділянки.
З метою вирішення питання щодо можливості визначення порядку користування спірною земельною ділянкою ОСОБА_1 в порядку ст.106 ЦПК України надала висновок судового експерта Зібер О.В. від 24 грудня 2020 року за №2000812/1_З.О. За результатами висновку судового експерта Зібер О.В., враховуючи ідеальні частки сторін та технічно можливий варіант порядку користування спорудами, запропоновано два варіанта визначення порядку користування спірною земельною ділянкою. Відповідно до першого варіанту ОСОБА_1 виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., що дорівнює 1/2 частці. ОСОБА_2 виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., що дорівнює 1/2 частці. Виділено для спільного користування земельну ділянку площею 31 кв.м. Встановлено обмеження на земельну ділянку площею 383 кв.м., що буде у користуванні ОСОБА_2 у вигляді земельного сервітуту (право обслуговування стіни) для власника квартири АДРЕСА_3 , позначена на плані помаранчевим кольором, на частину земельної ділянки площею 1,0 кв.м. з конфігурацією за годинниковою стрілкою з північного кута, в метрах: 1,69-1,00-0,69-1,41 на відстані 1,41 м. вздовж межі довжиною 4,08 м. 
За другим варіантом ОСОБА_1 виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., що дорівнює 1/2 частці. ОСОБА_2 виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., що дорівнює 1/2 частці. Виділено для спільного користування земельну ділянку площею 33 кв.м. 
Встановлено обмеження на земельну ділянку площею 383 кв.м., що буде у користуванні ОСОБА_2 , у вигляді земельного сервітуту (право обслуговування стіни) для власника квартири АДРЕСА_3 , позначена на плані помаранчевим кольором, на частину земельної ділянки площею 1,0 кв.м. з конфігурацією за годинниковою стрілкою з північного кута, в метрах:1,69-1,00-0,69-1,41 на відстані 1,41 м. вздовж межі довжиною 4,08 м.
Встановлено обмеження на земельну ділянку площею 383 кв.м., що буде у користуванні ОСОБА_1 , у вигляді земельного сервітуту (право входу) для власника квартири АДРЕСА_2 , позначена на плані коричневим кольором, на частину земельної ділянки площею 10,0 кв.м. з конфігурацією за годинниковою стрілкою з північного кута, в метрах:10,31-1,00-0,17-8,88-1,20-1,00 на відстані 1,00 м. вздовж межі довжиною 6,75 м.
Колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції про встановлення першого варіанту користування спірною земельною ділянкою за висновком судового експерта Зібер В.О від 24 грудня 2020 року з наступних підстав.
У п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 16.04.2004 року "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" зазначено що у справах про встановлення порядку користування земельною ділянкою співвласників житлового будинку сторони по справі зобов`язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання, зокрема,: документи про надання її для будівництва та обслуговування житлового будинку й господарських будівель та споруд; план земельної ділянки, відведеної в натурі (на місцевості); план цієї ділянки із зазначенням її частин, що перебувають у фактичному користуванні кожного із співвласників житлового будинку, а також розташованих на ній будівель, плодоягідних насаджень; правовстановлюючі документи на будинок із зазначенням розміру часток кожного із співвласників; угоду чи рішення суду про поділ будинку в натурі або визначення порядку користування ним і угоду про порядок користування земельною ділянкою, якщо вона мала місце. Суд сприяє сторонам у виконанні їх обов`язку подати свої докази. Для з`ясування обставин, що мать значення для справи і потребують спеціальних знань, суд відповідно до статей 143, 144 ЦПК призначає експертизу за заяво осіб, які беруть участь у справі.
Відповідно до частини першої ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Частиною другою ст. 103 ЦПК України визначено, що у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
Згідно з частиною другою ст.113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта. Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.
У зв`язку з тим, що наявний у справі висновок судового експерта Зібер В.О. заперечується відповідачем з огляду на те, що земельно-технічну експертизу було проведено без участі сторони відповідача, експерт не виїжджав на місце проведення експертизи, ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року за клопотанням представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 призначено у справі повторну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Свістунову І.С. 
Висновком експерта від 24 червня 2022 року № 420/06-2022 за наслідками проведеної повторної судової земельно-технічної експертизи запропоновано чотири варіанти встановлення порядку користування земельною ділянкою 0,0797га, кадастровий номер 1811000000:00:017:0843, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 між співвласниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . 
Відповідно до першого варіанту ОСОБА_1 виділено для користування земельну ділянку площею 343,3 кв.м., ОСОБА_2 виділено для користування земельну ділянку площею 383 кв.м., в спільному користуванні співвласників пропонується залишити 110,4 кв.м.
За другим варіантом ОСОБА_1 виділено для користування земельну ділянку площею 360,5 кв.м., ОСОБА_2 виділено для користування земельну ділянку площею 360,5кв.м., в спільному користуванні співвласників пропонується залишити 76,0 кв.м. 
За третім варіантом ОСОБА_1 виділено для користування земельну ділянку площею 398,5 кв.м., ОСОБА_2 виділено для користування земельну ділянку площею 398,5 кв.м. 
За четвертим варіантом ОСОБА_1 виділено для користування земельну ділянку площею 359,7 кв.м., ОСОБА_2 виділено для користування земельну ділянку площею 359,7 кв.м., в спільному користуванні співвласників пропонується залишити 77,6 кв.м. 
Крім того, за клопотанням  представника  ОСОБА_1  – ОСОБА_5 , ухвалою Житомирського апеляційного суду від  31 січня 2023 року у справі призначено  додаткову  судову  земельно – технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Свістунову І.С. На вирішення експертизи було поставлено питання:
Чи можливий варіант встановлення порядку користування земельною ділянкою, площею 0,0797 га, розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 1811000000:00:017:0843, між ОСОБА_1  та ОСОБА_2 , за запропонованою схемою, що додається? 
За висновком судового експерта Свістунова І.С. від 21 березня 2023 року за №567/03-2023 здійснити встановлення порядку користування земельною ділянкою з кадастровим номером 1811000000:00:017:0843, площею 0,0797 га, яка розташованою за адресою: АДРЕСА_1 , згідно запропонованої схеми встановлення порядку користування земельною ділянкою з кадастровим номером 181100000:00:017:0843, площею 0,0797 га ( т.3, а.с.35) у відповідності до вимог нормативно-правових актів та часток співвласників, є технічно можливим.
Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_6 в клопотанні від 11 квітня 2023 року просила встановити порядок користування спірною земельною ділянкою згідно висновку додаткової судової земельно-технічної експертизи №567/03-2023 від 21 березня 2023 року.
        Згідно ст.3 ЦК України одними з загальних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
За роз`ясненнями, які містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді  цивільних прав» (із змінами) у справах за позовом учасників спільної власності на землю про встановлення порядку володіння й користування спільною земельною ділянкою, на якій розташовані належні їм жилий будинок, господарські будівлі та споруди, суд з`ясовує і враховує можливість нормального користування будинком і здійснення догляду за ним, розташування господарських будівель, споруд, необхідність зведення будівель, розташування плодово-ягідних насаджень співвласників, можливість проходу з вулиці на подвір`я тощо. Враховуються також вимоги санітарних правил і правил протипожежної безпеки. В разі неможливості перенесення співвласником господарських будівель і насаджень на надану в його користування
частину ділянки суд має обговорити питання про відповідну грошову
компенсацію.
При пред`явленні вимог кожним з учасників спільної власності 
про встановлення порядку користування спільною земельною ділянкою 
суд може залишити в спільному користуванні лише ділянки, роздільне 
користування якими встановити неможливо.
Абзаци 1 і 2 цього пункту стосуються також випадків, коли 
належні особам на праві спільної власності жилий будинок, 
господарські будівлі та споруди розташовані на земельній ділянці, 
яка знаходилася в їх користуванні до її приватизації або за 
договором оренди.  
Встановлено, що житловий будинок по АДРЕСА_1 належить сторонам на праві спільної часткової власності з частками по 1/2 у праві власності на нього. 
При визначенні порядку користування земельною ділянкою між позивачем та відповідачем, колегія суддів вважає за необхідне зупинитися на тому варіанті, який буде, на її думку,  найбільше відповідати інтересам сторін, буде прийнятним для них та справедливим. 
Враховуючи обставини справи, порядок користування співвласниками належними їм будівлями та спорудами, колегія суддів приходить до висновку, що найбільш прийнятним варіантом для визначення порядку користування земельною ділянкою сторін домоволодіння по   є третій варіант, запропонований повторною судовою земельно-технічною експертизою №420/06-2022 від 24 червня 2022 року, оскільки на паритетних засадах збалансовує інтереси сторін та він є єдиним, який не передбачає залишення частини земельної ділянки у спільному користуванні сторін. За цим варіантом земельна ділянка площею 0,0797 га виділяється в рівних частинах позивачу та відповідачу, при цьому їх права як землекористувачів не будуть порушені.
Такий порядок розподілу земельної ділянки не порушує права жодного із співвласників, відповідає принципу розумності та справедливості, буде сприяти чіткому врегулюванню між ними питань користування спірною земельною ділянкою. 
Враховуючи те, що між позивачем та відповідачами склалися вкрай негативні відносини, а тому колегія суддів вважає, що встановлення порядку користування земельної ділянкою за першим, другим та четвертим варіантами повторної судової земельно-технічної експертизи від 24 червня 2022 року за №420/06-2022 та варіантом додаткової експертизи від 21 березня 2023 року за №567/03-2023 є неприйнятними, оскільки за цими варіантами частини земельної ділянки виділяється у спільне користування позивача та відповідача.
Колегія суддів вважає неприйнятними варіанти  встановлення  порядку користування спірною земельною ділянкою, які  визначені судовим експертом Зібер В.О. у висновку від 24 грудня 2020 року за №2000812/1_З.О., оскільки за цими варіантами частини земельної ділянки також виділяються у спільне користування сторін та встановлюються обтяження, як для земельної ділянки ОСОБА_1 , так і для земельної ділянки ОСОБА_7 .
Заперечуючи проти третього варіанту повторної судової земельно-технічної експертизи від 24 червня 2022 року, позивач та її представник посилалися на те, що заїзд в 3,1 м., визначений для ОСОБА_1 , заплановано в місці розташування електричної опори, перенесення якої буде вкрай проблематичним.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що   ОСОБА_1  не надала належних та допустимих доказів, які б підтверджували неможливість реалізації вказаного варіанту повторної судової земельно-технічної експертизи від    24 червня  2022  року. Відповідно до четвертого варіанту повторної судової земельно-технічної експертизи від    24 червня  2022  року,  довжина  земельної ділянки для здійснення окремого заїзду для  ОСОБА_1  та ОСОБА_7  становить  6,19 м. Позивачу ОСОБА_1   для цієї мети виділяється 3,1 м, для ОСОБА_7  – 3,09 м.  Земельна ділянка довжиною 3,1 кв.м. є  достатньою, оптимальною для здійснення  заїзду ОСОБА_1   до  свого домоволодіння. У даному випадку  права ОСОБА_1 , як співвласника та землекористувача  не будуть   ущемлені. 
За правилами ч.4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
 Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 просила визначити порядок користування земельною ділянкою загальною площею 0,0797 га, між нею та ОСОБА_2 . Виділити сторонам земельні ділянки по частці від загальної земельної ділянки з врахуванням частки у вартості житлового будинку.
Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.13 ЦПК України визнав право власності за ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на земельну ділянку по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 181100000:00:0843, загальною площею 0,0797 га по 1/2 ідеальній частці за кожним, тобто вийшов за межі позивних вимог позивача. Відтак, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, як ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову та встановлення порядку користування земельною ділянкою, розташованою по АДРЕСА_1 , площею 0.0797 га між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно з третім варіантом висновку повторної судової земельно - технічної експертизи №420/06-2022 від 24 червня 2022 року.
Відповідно до ч.2  ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведення експертизи. 
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року витрати за проведення повторної судової земельно-технічної експертизи покладено на ОСОБА_2 . 
З акту здачі- приймання від 24 червня 2022 року, складеного судовим експертом Свістуновим І.С. вбачається, що ОСОБА_2 , як платник сплатила за проведення експертизи 5834,74 грн. 
Таким чином, колегія суддів стягує з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2 917, 37 грн. ( 5834,74 грн:2) судових витрат понесених останньою за проведення експертизи, оскільки на підставі висновку повторної судової земельно - технічної експертизи №420/06-2022 від 24 червня 2022 року встановлений порядок користування земельною ділянкою між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . 
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області     від 08 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Встановити порядок користування земельною ділянкою площею 0,0797 га  кадастровий номер 1811000000:00:017:0843,  що розташована за адресою:  АДРЕСА_1   між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відповідно до третього варіанту повторної судової земельно-технічної експертизи № 420/06-2022 від 24 червня 2022 року, а саме:
- ОСОБА_1 виділити в користування земельну ділянку загальною площею 398,5 кв.м. (0,03985 га), що на схемі позначена під № 2 (зображена жовтим кольором), яка проходить по точках: 16-17-18-19-20-21-22-23-24-25-26-27-28-29-30-31-32-16, зі сторонами: 9,3м-13,7м-0,52м-3,1м-6,17м-15,12м-7,53м-2,83м-лінія проходить по лінії поділу житлового будинку (літ. «А»)-2,0м- 7,02м-3,25м-17,2 7м-4,77м-3,04м-лінія проходить по суміжній стіні сараю (літ. «БII») та літньої кухні (літ. «БIII»)-0,98м.
-  ОСОБА_2  виділити в користування земельну ділянку загальною площею 398,5 кв.м. (0,03985 га), що на схемі позначена під № 1 (зображена зеленим кольором), яка проходить по точках: 1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-32-31-30-29-28-27-26-25-24-23-22-21-20-1, зі сторонами: 4,6м-4,5м-15,73м-5,58м-7,65м-1,25м-0,23м-2,97м-20,43м-3,03м-9,6м-8,88м-2,03м-6,21м-8,71м-0,98м-лінія проходить по суміжній стіні сараю (літ. «БII») та літньої кухні (літ. «БIII»)-3,04м-4,77м-17,27м-3,25м-7,02м-2,0м-лінія проходить по лінії поділу житлового будинку (літ. «А»)-2,83м-7,53м-15,12м-6,17м-3,09м.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2 917, 37 грн. судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Дата складення повного судового рішення 12 квітня 2023 року.

Головуючий 

Судді