Постанова 
Іменем  України 
31 травня 2023 року
м. Київ
справа № 175/3508/21
провадження № 61-11562св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Гулейкова І. Ю., Олійник А. С., Погрібного С. О., 
Яремка В. В. (суддя-доповідач), 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», Первинна профспілкова організація трудового колективу головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2022 року у складі судді Новік Л. М. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Максюти Ж. І., Свистунової О. В., Деркач Н. М.,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства комерційний банк «Приват Банк» (далі - АТ КБ «ПриватБанк»), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна профспілкова організація співробітників Акціонерного товариства комерційний банк «Приват Банк» (далі - профспілкова організація співробітників АТ КБ «Приват Банк»), Первинна профспілкова організація трудового колективу головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк «Приват Банк» (далі - профспілкова організація трудового колективу ГО «ПриватБанк»), про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.
На обґрунтування позову посилався на те, що згідно з наказом від 02 травня 2019 року № Э.DN-ПП-2019-6798084 він був призначений на посаду керівника проекту з відшкодування збитку колишніми співробітниками банку ГО в АТ КБ «ПриватБанк», про що є запис у трудовій книжці. Загальний стаж роботи в АТ КБ «ПриватБанк» складає 8 років та 3 місяці. 
02 серпня 2021 року наказом від 29 липня 2021 року 
№ Э.DN-УВ-2021-7090817-п його звільнено з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) (скорочення штату). 
Підставою його звільнення у наказі зазначено наказ від 30 квітня 2021 року Е.17.U.0.0/4-6802287 «Про впровадження змін в організації виробництва і праці та в штатному розкладі банку» та наказ від 18 травня 2021 року Е.17.U.0.0/4-6861362 «Про внесення змін до наказу».
Вважав своє звільнення незаконним з таких підстав.
31 травня 2021 року він ознайомився з персональним попередженням про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе його вивільнення.
Зазначене повідомлення містить грубі порушення трудового законодавства. У листі є посилання на наказ від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287, з текстом якого його не було ознайомлено. Доступ у системі «ПриватДок» заблокований, спроби отримати доступ в автора наказу виявились безрезультатними. 
У листі не зазначено, чи була вчасно надана інформація про заплановане звільнення профспілковим організаціям, членом яких він є, як того передбачає частина третя статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень, надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
У вказаному листі не зазначено, чи була отримана згода профспілкових організацій, членом яких він є, на його звільнення. Також, на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України, йому не були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення про наступне вивільнення і до дня звільнення.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
01 червня 2021 року він направив листа до відповідача, в якому вказав, що не згоден з рішенням про його майбутнє звільнення, та повідомив про намір залишитись працювати на підприємстві на будь-якій посаді, яка відповідає його кваліфікації. Проте жодної пропозиції щодо вакантної посади, яка відповідала б його кваліфікації, не надходило.
Згідно з наказом від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287 «Про впровадження змін в організації виробництва і праці та в штатному розкладі банку» скорочуються всі посади керівників проектів.
В його Департаменті працювали 10 керівників проектів, яким було відразу запропоновано посаду головних спеціалістів у новостворених підрозділах.
Вважав, що він мав переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці згідно зі статтею 42 КзпП України, оскільки він має трьох неповнолітніх дітей 6 років, 2 роки та 1 місяць (свідоцтва додаються); в його сім`ї працює лише він, дружина у декретній відпустці з 2014 року до 2024 року. 
Він працює у банку безперервно більше 8 років. У його департаменті є співробітники, які працюють набагато менше. Він є автором 6 ідей інтелектуального фонду банку, які втілені в життя та за які виплачено винагороду. 
У 2014 році він був призваний у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 (часткова мобілізація). За весь час роботи зауважень з боку керівництва не мав, встановлені ключові показники ефективності виконувались та перевиконувались. 
Згідно з довідкою про заробітну плату від 03 серпня 2021 року № 22 за останні два місяці роботи, що передували звільненню, він отримав заробітну плату: за червень 2021 року - 47 549,63 грн., за липень 2021 року - 115 179,74 грн. Таким чином, середньоденна заробітна плата за два відпрацьовані місяці перед звільненням становить 3 698,39 грн (47 549,63 + 115 179,74 = 162 729,37 грн).
З урахуванням наведеного просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ АТ КБ «ПриватБанк» від 29 липня 2021 року № Э.DN-УВ-2021-7090817-п про його звільнення; поновити його на роботі в АТ КБ «ПриватБанк» на посаді керівника проекту з відшкодування збитку колишніми співробітниками банку ГО; стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у тому розмірі, який буде встановлений на день ухвалення судового рішення, виходячи із розрахунку, що середньоденна заробітна плата за два відпрацьовані місяці перед звільненням становила 3 698,39 грн. 
Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2022 року позов задоволено:
визнано незаконним та скасовано наказ АТ КБ «ПриватБанк» від 29 липня 2021 року № Э.DN-УВ-2021-7090817-п про звільнення ОСОБА_1 ;
поновлено ОСОБА_1 на роботі в АТ КБ «ПриватБанк» на посаді керівника проекту з відшкодування збитку колишніми співробітниками банку ГО;
стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 721 186,06 грн;
стягнуто з АТ КБ «ПриватБанк» на користь держави судовий збір у розмірі 7 211,86 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при звільненні позивача відповідач на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував усі вакантні посади (іншу роботу), які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, а на посади, які відповідач запропонував позивачу, перейти фактично неможливо, оскільки для цього необхідно брати участь в конкурсі на загальних умовах із зовнішніми кандидатами, які в банку не працюють. 
Посилання відповідача на інтернет-ресурс та зазначення, що там позивач може ознайомитися із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, не є належним доказом виконання відповідачем своїх зобов`язань, що передбачені статтею 40, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України. 
Відповідач не дотримався вимог КЗпП України, а тому є підстави для скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року рішення Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2022 року залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оскільки підстав для звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України не встановлено і відповідач законність звільнення не довів, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги і позиції інших учасників
У листопаді 2022 року АТ КБ «ПриватБанк» звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій, зазначаючи про те, що банк на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував позивачеві всі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, не врахували висновки Верховного Суду про відсутність порушення вимог трудового законодавства з боку власника або уповноваженого ним органу щодо пропонування працівнику вакансій у разі їх відкриття, з яким працівник мав змогу ознайомитись на сайті компанії. 
Також суди попередніх інстанцій не врахували практики Верховного Суду щодо порядку зайняття працівниками вакантних посад за результатами проведеного відбору та не застосували положення внутрішніх документів банку щодо порядку проведення відбору на новостворені посади. 
Суд першої інстанції неправильно визначив суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не застосував Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). 
Визначаючи середньоденну заробітну плату, суд першої інстанції врахував надану позивачем довідку та не досліджував, які види виплат входять в цю суму заробітної плати та чи враховуються ці виплати в середню заробітну плату згідно із Порядком № 100.
АТ КБ «ПриватБанк» посилається на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі № 607/2852/17, від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17, від 27 червня 2022 року у справі № 227/2755/20, від 13 січня 2021 року у справі № 641/5023/17, від 28 вересня 2021 року у справі № 825/3682/14, від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19, від 08 лютого 2022 року у справі № 775/12623/19, постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17-ц.
У грудні 2022 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу без доказів направлення іншим сторонам. Тому зазначенийвідзив колегія суддів не бере до уваги, оскільки він не відповідає вимогам частини четвертої статті 395 ЦПК України- не містить доказів надсилання копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 23 листопада 2022 року відкрито провадження за касаційною скаргою АТ КБ «ПриватБанк».
Ухвалою Верховного Суду від 16 грудня 2022 року зупинено виконання рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 травня 2022 року та постанови Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 651 724,13 грн до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2023 року справу призначено до розгляду.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Встановлені судами обставини
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають.
Суди встановили, що ОСОБА_1 працював в АТ КБ «ПриватБанк» з 2013 року, а з 02 травня 2019 року на посаді керівника проекту з відшкодування збитку колишніми співробітниками банку ГО в АТ КБ «ПриватБанк».
На підставі наказу від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287 затверджено зміни до організаційної структури 12 макрорегіональних управлінь банку та підрозділів головного офісу.
31 травня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з персональним попередженням про зміни в організаційній структурі АТ КБ «ПриватБанк», та про скорочення його посади і можливе вивільнення та зазначено, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад і обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду можливо за посиланням в інтернет-ресурсі https://privatbank.ua/work.
Наказом від 29 липня 2021 року № Э.DN-УВ-2021-7090817-п ОСОБА_1 звільнено з посади керівника проекту з відшкодування збитку колишніми співробітниками банку ГО на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (скорочення штату).
Підставою його звільнення зазначено наказ від 30 квітня 2021 року № Е.17.U.0.0/4-6802287 «Про впровадження змін в організації виробництва і праці та в штатному розкладі банку» та наказ від 18 травня 2021 року 
№ Е. 17.U.0.0/4-6861362 «Про внесення змін до наказу».
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Вирішуючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати такий працівник.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці передусім необхідно оцінювати кваліфікацію та продуктивність праці працівників, які підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Тобто застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Згідно з вимогами статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути здійснено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи передбачені у статті 235 КЗпП України.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно постановляє рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш ніж за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною третьою статті 12 та частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що відповідач не мав підстав для застосування щодо позивача положення статті 42 КЗпП України, оскільки оцінка належності переважного права на залишення на роботі здійснюється роботодавцем у разі, коли відбувається скорочення декількох аналогічних посад, проте при зміні штатного розпису мало місце повне скорочення структурного підрозділу ПАТ КБ «ПриватБанк», а посада, яку займав позивач, виключена зі штатного розпису.
Такий висновок судів попередніх інстанцій є правильним, оскільки відповідає положенням статті 42 КЗпП України.
Водночас суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що відповідач на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував всі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, а на посади, які відповідач запропонував, позивач не зміг перейти, оскільки для цього потрібно брати участь у конкурсі на загальних умовах із зовнішніми кандидатами, які не працюють у банку.
З такими висновками Верховний Суд не погоджується з огляду на таке.
Як на підставу касаційного оскарження заявник посилається на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі № 607/2852/17, від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17, від 27 червня 2022 року у справі № 227/2755/20, від 13 січня 2021 року у справі № 641/5023/17, від 28 вересня 2021 року у справі № 825/3682/14, від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19, від 08 лютого 2022 року у справі № 775/12623/19, постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17-ц.
У постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 641/5023/17 зазначено: «відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України ТОВ «Проктер енд Гембл Трейдінг Україна» направило ОСОБА_1 письмове повідомлення про те, що його посада підлягає скороченню, зазначено, що у разі відкриття вільних вакансій йому буде запропоновано переведення на вільні вакансії, що будуть відкриватися на підприємстві, з якими він може ознайомитись на сайті компанії».
Верховний Суд у постанові від 24 липня 2019 року у справі № 607/2852/17 дійшов висновку, що «установивши, що у відповідача дійсно мало місце скорочення чисельності працівників відділень AT «Райффайзен Банк Аваль» (ліквідація Галицького відділення банку (м. Тернопіль), яке очолювала позивач), ОСОБА_1 попереджалася за 2 місяці про наступне вивільнення та їй неодноразово надавалися пропозиції щодо вакантних посад, від яких вона відмовилася, а за результатами відбору кандидата на вакантну посаду начальника Академічного відділення (м. Тернопіль) комісією прийнято рішення та затверджено кандидатуру колишнього начальника Київського відділення (м. Тернопіль) ОСОБА_3, профспілковий комітет надав згоду на її звільнення, суди зробили правильний висновок про безпідставність позовних вимог, оскільки відповідачем звільнення позивача проведено з дотриманням вимог діючого законодавства».
У постанові від 20 лютого 2019 року у справі № 359/8899/17 Верховний Суд зауважив: «стаття 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача. Також апеляційним судом шляхом розширеного тлумачення статті 49-2 КЗпП України встановлена надмірна вимога до відповідача про включення до переліку вакантних посад виключно тих посад, які б відповідали фаху та здібностям позивача, що не передбачено статтею 49-2 КЗпП України. Крім того, враховуючи встановлені обставини справи, реалізація такої вимоги вступає в протиріччя з Положенням про конкурсну комісію, яке, в свою чергу, не суперечить КЗпП України».
Верховний Суд у постанові від 27 червня 2022 року у справі № 227/2755/20 зазначив, що «ОСОБА_1 03 червня 2020 року на електронну пошту та на адресу місця проживання відповідачем було повідомлено про наявність цієї вакансії і умов її заміщення, а саме участь у конкурсі; повідомлені вимоги до кандидата (перелік документів, які слід подати для участі у конкурі). Однак позивач відмовився (не брав участі у конкурсі), що ним не заперечувалось при розгляді справи… Верховний Суд погоджується із висновком судів, що при видачі наказу від 15 червня 2020 року № 234к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідач не допустив порушення вимог трудового законодавства. Відтак, оскаржуваний наказ не може бути визнаний незаконним та скасованим, а тому відсутні підстави для поновлення позивача на роботі».
Задовольняючи позов, суди першої та апеляційної інстанцій зазначеного не врахували та дійшли помилкового висновку про те, що відповідач на порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України не запропонував усі вакантні посади, які з`явились та існували на підприємстві з моменту повідомлення позивача про наступне вивільнення до дня звільнення, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» повідомив позивача про те, що ознайомитись із актуальним списком вакантних посад та обрати посаду, відповідно до спеціальності, кваліфікації та досвіду, можна за посиланням в інтернет-ресурсі https://privatbank.ua/work.
Крім того, суди не врахували, що пропозиція позивачу посад на заміщення яких необхідно брати участь у конкурсі, не суперечить вимогам статті 49-2 КЗпП України. 
Також суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КзпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування відмови у звільненні працівника з підстав, вказаних у поданні роботодавця. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість або необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових та професійних якостей. Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів відмови.
Відповідно до частини дев`ятої статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 дійшла висновку, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позов з інших правових підстав (через невиконання роботодавцем свого обов`язку: запропонувати працівнику усі вакантні посади, наявні у роботодавця), які не знайшли свого підтвердження, не врахували, що у матеріалах справи відсутні висновки профспілкової організації співробітників АТ КБ «ПриватБанк»), профспілкової організації трудового колективу ГО АТ КБ «ПриватБанк» щодо згоди/незгоди на звільнення позивача із займаної ним посади.
Отже, законодавець зобов`язує суд, у разі з`ясування того, що немає згоди профспілкового органу на звільнення, зупинити розгляд справи та звернутися до такого профспілкового органу.
Встановлення зазначених обставин справи має суттєве значення для правильного вирішення цієї справи.
Заслуговують також на увагу доводи касаційної скарги про недослідження судами попередніх інстанцій складових заробітної плати позивача, які підлягають врахуванню при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку № 100
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу.
Згідно з частиною четвертою статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Верховний Суд враховує, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції відповідно до положень частини першої статті 400 ЦПК України не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій на порушення норм процесуального права не встановили обставин справи, які мають значення для її правильного вирішення, не запитали згоди профспілкових організацій на звільнення позивача із займаної посади, не дослідили зібрані у справі докази та не надали їм належної правової оцінки, внаслідок чого правильність застосування судами норм матеріального права викликає обґрунтовані сумніви, що є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.
Водночас з урахуванням принципу процесуальної економії, кола повноважень суду апеляційної інстанції, який при перегляді рішення суду першої інстанції не дотримався вимог статті 367 ЦПК України, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції має врахувати викладене, розглянути справу з додержанням вимог матеріального і процесуального права, вирішити питання про необхідність звернення до профспілкового органу для отримання згоди/незгоди на звільнення позивача із займаної ним посади, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази у їх сукупності, дати правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин та вимог закону.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки за результатами касаційного перегляду постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, то розподіл судових витрат Верховний Суд не здійснює.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» задовольнити частково.
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                                 О. В. Ступак
 
Судді:                                                                                                            І. Ю. Гулейков
 
                                                                                                                   А. С. Олійник
 
                                                                                                                   С. О. Погрібний
 
                                                                                                                        В. В. Яремко