П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
22 березня  2023 року                                                                              місто Київ
                                                                                                                                                                    справа № 754/17962/18
                                                                                   провадження№22-ц/824/4596/2023    
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.,
сторони: 
позивач - ОСОБА_1                   
відповідач - ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія»
відповідач - державний реєстратор Київської філії КП Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області «Центр реєстрації» Хоменко І.О. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія»
на  рішення Деснянського районного суду м.Києва від  19 липня  2022 року, ухвалене у складі судді Скрипки О.І. в приміщенні Деснянського районного суду м.Києва,-
 
В С Т А Н О В И В :   
 
У грудні 2018 року   позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів, в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 43405833 від 8 жовтня 2018 року 18:06:43, прийняте державним реєстратором Київської філії комунального підприємства Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області «Центр реєстрації» Хоменко І.О. з виключенням з реєстру запису про таку державну реєстрацію.
Позов обґрунтовано тим, що 26 листопада 2007 року між позивачем та ЗАТ «Міжнародний Іпотечний Банк»  укладено договір про іпотечний кредит, відповідно до умов якого банк надав позичальнику грошові кошти в сумі 70000 доларів США, а позичальник зобов`язався повернути наданий кредит, сплатити проценти за його користування в розмірі 11,50% річних, виходячи з 360 календарних днів у році та 30 днів у місяці, здійснити всі інші платежі за кредитом у встановлених даним договорах розмірах і строках і виконати свої зобов`язання за даним договором в повному обсязі.
Відповідно до п.5.1 кредитного договору «забезпеченням виконання зобов`язань позичальника перед кредитором за цим договором, в тому числі щодо повернення кредиту, сплати процентів за його користування та виконання інших платіжних зобов`язань позичальника за цим договором, є квартира АДРЕСА_1 , яка складається з 3 кімнат, житловою площею 41,80 кв.м., загальною площею 71,40 кв.м., яка передається в іпотеку за іпотечним договором.
26 листопада 2007 року між ЗАТ «Міжнародний Іпотечний банк» та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 укладено іпотечний договір.
Позивач зазначає, що в порушення вимог закону його не було повідомлено про заміну кредитора у зобов`язанні.
Позивач вважає, що рішення державного реєстратора є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки:  між позивачем та банком або третьою особою не був укладений  договір про задоволення вимог іпотекодержателя, позивач відповідно згоди на відчуження спірної квартири на надавав;  державним реєстратором не виконано обов`язку щодо встановлення законності вимог кредитора до боржника, оскільки на момент здійснення перереєстрації права власності на спірне майно, строк позовної давності щодо вимог кредитора за кредитним договором сплив (строк виконання основного зобов`язання було змінено з п.4.4 кредитного договору та настав у квітні 2014 року);
Крім того, зазначає, що  квартира підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», оскільки виступає предметом іпотеки за споживчим кредитом в іноземній валюті, загальна площа якої не перевищує 140 кв.м., використовується як місце постійного проживання позивача та місце проживання його сім`ї.
Також, позивач зазначає, що  жодних повідомлень про те, що іпотеко держатель має намір задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб, він не отримував.
Рішенням Деснянського районного суду м.Києва від 19 липня 2022 року  позовні вимоги ОСОБА_4 задоволені частково. Визнано протиправним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийняте державним реєстратором Київської філії комунального підприємства Ліманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області «Центр реєстрації» Хоменко І.О., припинено право власності ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» на квартиру АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням,  представник ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» подав апеляційну скаргу, в який просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права; судами неповністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки судів не відповідають фактичним обставинам справ. 
Висновок суду першої інстанції про те, що відправлень іпотекодавцями не було, судом зроблено неправомірно, принаймні без повного з`ясування обставин.
Позивачем не надано доказів на підтвердження факту користування спірною квартирою та/або  використання  як місця постійного проживання. Крім того, не надано доказів відсутності іншого нерухомого майна у власності позичальника/майнового поручителя позивачем також надано не було.  У майнового поручителя ОСОБА_5 , яка є членом сім`ї позичальника, знаходиться у власності домоволодіння, яке вона прийняла у спадщину.
У відзиві на апеляційну скаргу  представник  позивача адвокат Самчук М.В. просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В судове засідання  державний реєстратор Київської філії КП Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області «Центр реєстрації» Хоменко І.І., треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , представник  ПАТ «Платинум Банк» не з`явилися. про місце, день і час засідання суду були повідомлені, що підтверджується повідомленнями про вручення судових відправлень (т.3 а.с. 198 - 204), причини своєї неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у їх відсутність відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.
В судовому засіданні представник ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» адвокат Міньковська А.В. апеляційну скаргу підтримала і просила її задовольнити.
ОСОБА_1 та його представник адвокат Самчук М.В. проти доводів апеляційної скарги заперечували і просили рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах доводів апеляційного скарги,  суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  не  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.  
Судом установлено, що 26 листопада 2007 року між ЗАТ «Міжнародний Іпотечний банк», правонаступником якого є ПАТ «Платинум Банк», та позивачем ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит, за умовами якого  банк надав позивачу кредит в сумі 70000 доларів США на строк користування 180 місяців зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 11,5% річних на власні потреби.
Відповідно до п.5.1 цього договору, забезпеченням виконання зобов`язань позичальника перед кредитором за цим договором, в тому числі щодо з повернення кредиту, сплати процентів за його користування та виконання інших платіжних зобов`язань позичальника за цим договором, є квартира АДРЕСА_1 , яка складається з двох житлових кімнат, жилою площею 41,80 кв.м., загальною площею 71,40 кв.м., яка передається в іпотеку за іпотечним договором, при цьому позичальник зобов`язується укласти з кредитором іпотечний договір одночасно з укладенням сторонами цього договору.
Також, 26 листопада 2007 року між ЗАТ «Міжнародний Іпотечний банк», правонаступником якого є ПАТ «Платинум Банк», та позивачем ОСОБА_1 , а також ОСОБА_2 , ОСОБА_3 було укладено іпотечний договір № 3.07111900, відповідно до умов якого  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 передали вищевказану квартиру в іпотеку для забезпечення повного виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором.
Згідно зі ст.3 цього договору, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем обов`язків, що передбачені цим або кредитним договором негайно з моменту такого невиконання або неналежного виконання з урахуванням умов п.4.5 кредитного договору. Звернення стягнення відбувається на підставі цього договору, виконавчого напису нотаріуса або за рішенням суду.
Даним пунктом сторони погодили, що одним із шляхів звернення стягнення є прийняття предмета іпотеки у власність в порядку, визначеному ст.37 Закону України «Про іпотеку». При цьому це застереження визначається сторонами як договір про задоволення вимог іпотекодержателя.
2 травня 2018 року між ПАТ «Платинум Банк» та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» було укладено договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги № 233К, відповідно до умов якого  права вимоги за кредитним договором ОСОБА_1 та договором іпотеки перейшли до ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія».
8 жовтня 2018 року  державним реєстратором Київської філії комунального підприємства Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області «Центр реєстрації» Хоменко І.О. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 43405833 щодо реєстрації права власності ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» на квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1662921480000, номер запису про право власності 28289417.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що   представником відповідача не доведено дотримання вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» при зверненні стягнення на предмет іпотеки щодо  пред`явлення вимоги  іпотекодавцям  про усунення порушень основного зобов`язання.
Крім того, суд першої інстанції  дійшов висновку про те, що  на спірну квартиру не може бути примусово звернуто стягнення, в тому числі шляхом реєстрації права власності за ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» для забезпечення виконання ОСОБА_1 зобов`язань за  кредитним договором  від 26 листопада 2007 року, оскільки до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Відмовляючи у задоволення позовних вимог до  державного реєстратора Хоменко І.О., суд першої інстанції виходив із того, що він є  неналежним відповідачем у цій справі.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (ч.1 ст.12 Закону України «Про іпотеку»).
Згідно із ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду; позасудовий - на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»). 
Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель  надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому  документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Отже, за змістом  ч.1 ст.33  та ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотеко держателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до ч.2 ст.35 Закону України «Про іпотеку».
Умови договору іпотеки та вимоги ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне  направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270.
У постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що належним дотриманням іпотеко держателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення  порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання. Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим,  що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки. У разі дотримання іпотекодерджателем порядку належного  надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
Недотримання вимог ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
При цьому метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав, внаслідок власної недбалості або  ухилення від такого отримання.
В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності  в останньої права розпоряджатися чужим майном.
Встановивши, що  іпотекодержателем не  дотримані вимоги ст.35 Закону України «Про іпотеку» щодо  належного надсилання іпотекодавцям вимоги про усунення порушення основного зобов`язання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що іпотекодержатель не набув права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, що є підставою  для скасування рішення про реєстрацію права власності на квартиру.
Доводи апеляційної скарги в тій частині, що висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» не доведено належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцям повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки,  є невірним,  не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення. Надані відповідачем докази  на підтвердження надсилання іпотекодавцям вимоги є суперечливі та спростовуються  листами кур`єрської служби ПП «Експрес Мейл» №№ 94-к, 95-к, 96-к від 7 березня 2019 року, та витягом з  поталу УДППЗ «Укрпошта», з яких вбачається, що відправлень за номерами, зазначеними відповідачем, не було. 
Крім того, правильним є висновок суду першої інстанції про  те, що квартира, яка була  позивачем та третіми особами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 передана в  іпотеку, повністю підпадає під вимоги Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Квартира була передана в забезпечення за договором про надання кредиту на власні потреби позичальника в іноземній валюті, квартира має загальну площу 71,40 кв.м. та є місцем постійного проживання  позичальника/ майнових поручителів. У власності позивача іншого житла немає.
Наявність  у одного із іпотекодавців ОСОБА_3 у власності домоволодіння, що розташоване за адресою:  АДРЕСА_2 , яке  перейшло останній у порядку спадкування,  не  спростовує  висновок суду першої інстанції, що  спірна квартира  є єдиним житлом та  місцем постійного проживання позичальника - позивача ОСОБА_1 .
Інших доводів апеляційна скарга не містить.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку, що оскаржуване рішення суду ухвалене без додержання норм матеріального і процесуального права у справі.
За змістом ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права,  доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до ст.375 ЦПК України  є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія»  залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду м.Києва від  19 липня  2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повна постанова складена 17  квітня 2023 року.

Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 
 
Судді:                                                                                        Л.Д. Поливач
 
                                                                                                   А.М. Стрижеус