ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
04 травня 2023 року
м. Київ
справа № 344/4817/22
провадження № 51-577км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального 
суду у складі:

головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                            № 62022140040000033, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Улянівка Житомирського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 липня 2022 року ОСОБА_6  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5ст. 407 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді стрільця-санітара 2-го відділення 1-го взводу оперативного призначення роти оперативного призначення стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 НГУ, не з`явився вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану за таких обставин. 
Так, 24 лютого 2022 року о 8:30 солдат ОСОБА_6 , діючи умисно, проходячи військову службу за контрактом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ та перебував за місцем постійного проживання в с. Вертокиївка Житомирського району Житомирської області.
Потім, 19 квітня 2022 року о 10 год, ОСОБА_6 прибув до Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що положення ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 місцевим судом були застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Виправлення та перевиховання засудженого вважає можливим лише в умовах реального відбування покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
 
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновків суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК, у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Водночас, перевіряючи ухвалу апеляційного суду в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК. 
Крім того, за правилами ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на безпідставність звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, зазначав, що, призначаючи засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, місцевий суд не врахував усіх обставин вчиненого.
Зокрема, ОСОБА_6 був відсутній на службі в умовах воєнного стану майже 2 місяці, а нез`явлення його на службу відбулось саме у день початку повномасштабної агресії Росії в Україні. Крім того, прокурор посилався і на безпідставне врахування судом пом`якшуючої обставини - активне сприяння розкриттю злочину, а також даних про його особу, а саме стан здоров`я та майновий стан. 
Просив скасувати вирок у частині призначеного покарання та постановити новий, призначивши засудженому покарання в межах санкції ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Зазначеним доводам прокурора апеляційний суд належної оцінки не надав, свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 належним чином не мотивував.
Відповідно до статей 50, 65 КК метою покарання, зокрема, є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, місцевий суд призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, послався на те, що ним вчинено тяжкий злочин, а також на дані про особу винного, його молодий вік, стан здоров`я та майновий стан, на те, що він є учасником ООС, на даний час проходить військову службу за контрактом, де характеризується позитивно, раніше не судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, не встановив.
Апеляційна інстанція погоджуючись з такими висновками місцевого суду, зазначила про те, що не вбачає обставин, які підтверджують доводи прокурора про неможливість виправлення ОСОБА_6 у разі звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Проте, з таким висновком колегія суддів не погоджується з таких підстав. 
Так, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю  і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин не з`явився вчасно до розташування військової частини після введення воєнного стану на території України, проводячи час на власний розсуд. 
Вказаними діями ОСОБА_6 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому. 
 
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що до військової частини ОСОБА_6 прибув лише через 2 місяці від початку повномасштабного вторгнення російських військ на територію України, а також після реєстрації кримінального провадження та проведення розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, що також підтверджує безвідповідальне ставлення останнього до служби та обов`язку по захисту Держави.
Про це ж саме вказував прокурор в апеляційній скарзі. Проте, наведені обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів у апеляційній скарзі прокурора належним чином не перевірив, свого висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 у разі застосування ст. 75 КК України не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Окрім того, апеляційний суд, посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, не зазначив, у чому ж саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам, оскільки жодних нових обставин ним повідомлено не було, він лише підтвердив вже встановлені в ході досудового розслідування обставини.
Також, апеляційний суд, погоджуючись з висновками місцевого суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК послався на його стан здоров`я та майновий стан.
Разом з тим, апеляційний суд не мотивував, яким чином ці обставини знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.
За таких обставин, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не може вважатися необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах п. п. 1, 2 ч. 14 ст. 438 КПК як така, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання. 
Відповідно касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року щодо              ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                                ОСОБА_3