Головуючий І інстанції: Заічко О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 р. 	Справа № 520/19382/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2022 по справі № 520/19382/21
за позовом      ОСОБА_1  
до     Військової частини НОМЕР_1                    
про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень просив:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення повного розрахунку при звільненні - невиплати ОСОБА_1 в день виключення зі списків військової прокуратури об`єднаних сил (27.02.2020) компенсації за речове майно;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 27.02.2020 по день фактичного розрахунку (17.09.2021) в розмірі 34 707,8 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2022 позов задоволено частково.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 27.02.2020 по день фактичного розрахунку (17.09.2021) в розмірі 34707,8 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Військова частина НОМЕР_1 (далі - відповідач), не погоджуючись з судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що положення ст.ст. 116, 117 КЗпП України щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не розповсюджуються на військовослужбовців. Сума середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні є значно завищеною порівняно з розміром недоплаченої грошової компенсації за неотримане речове майно.
Відповідно до ч. 1ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі положень ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що Наказом Міністра оборони України № 591 від 30.06.2016 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років.
Вказаним наказом позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією «підполковник юстиції» та в порядку переатестації позивачу присвоєно військове звання «підполковник юстиції».
Наказом Генерального прокурора України №278-вк від 14.07.2016 ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України і призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Наказом Міністерства оборони України від 27.12.2019 року № 732 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до п. 18 р. П Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пп. «г» п. 2 ч. 5 оті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил  № 171к від 25.02.2020 ОСОБА_1 з 27.02.2020 звільнено з займаної посади та виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, у зв`язку із звільненням з військової служби.
В подальшому позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 з листом про надання копії довідки про вартість речового майна, що належить до видачі та виплату грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, але військовою частиною НОМЕР_1 у виплаті вказаної компенсації відмовлено.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.04.2021 року по справі  № 640/9748/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, та невиплати грошової компенсації вартості за неотримане речове майно ОСОБА_1 . Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 надати довідку про вартість речового майна та виплатити грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно. 
На виконання рішення суду 17.09.2021 року відповідачем виплачено позивачу компенсацію за неотримане речове майно в сумі 28032,77 грн.
Позивач, у зв`язку з несвоєчасним розрахунком при звільненні, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 34 707,8 грн.
Колегія суддів  частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Закріплені у статтях 116,117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28.01.2021 по справі № 240/11214/19, від 24.12.2020 по справі № 340/401/20, від 05.08.2020 по справі № 826/20350/16, від 15.07.2020 по справі № 824/144/16-а, від 31.10.2019по справі № 2340/4192/18, від 26.06.2019 по справі № 826/15235/16.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судовим розглядом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склались з приводу відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок при звільненні.
Так, відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати індексації грошового забезпечення поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
В даному випадку позивач у зв`язку з порушенням відповідачем його права на отримання компенсації вартості за неотримане речове майно просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів зазначає, що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.04.2021 по справі № 120/3857/19-а.
Щодо суми стягнутого середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19, зазначав що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (постанова Верховного Суду від 26.06.2019 по справі № 761/9584/15-ц).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок  № 100).
Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судовим розглядом встановлено, що при звільненні (27.02.2020) ОСОБА_1 відповідачем не виплачено суму компенсації за неотримане речове майно у розмірі 28 032,77 грн.
Вказана сума фактично виплачена 17.09.2021 року.
Отже, вказані виплати сплачені позивачу поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
У зв`язку з вищенаведеним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обов`язок відповідача сплатити на користь позивача  середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується із розміром суми, стягнутої судом на користь відповідача, оскільки визначаючи суму, суд першої інстанції погодився із розрахунком позивача та не перевірив правильність такого розрахунку, зокрема кількість робочих днів з дати звільнення по дату остаточного розрахунку.
Відтак суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно.
Згідно розрахункових листів за січень та лютий 2020 року, наданих Військовою прокуратурою об`єднаних сил грошове забезпечення позивача склало: 28263,3 грн. - за січень 2020 року, 29065,4грн - за лютий 2020 року, разом 57328,7 грн, а відтак  середньоденна заробітна плата, з урахуванням кількості робочих днів (40 днів) становить 1433,22 грн.
Враховуючи дату виключення позивача зі списків особового складу (27.02.2020) та дату проведення остаточного розрахунку (17.09.2021), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 387 днів.
Таким чином сума компенсації за затримку розрахунку при звільненні за період з 27.02.2020 по 17.09.2021 становить 554 656,14 грн (387 днів х 1433,22 грн).
Разом з тим, загальна сума заборгованості виплачена із затримкою складала 459 545,37 грн., а сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 554 656,14 грн, що очевидно є неспівмірним та порушує баланс справедливості.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку наявні підстави для зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України.
З урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного Суду України при вирішенні питання про визначення розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за затримку розрахунку, слід взяти до уваги такі фактори, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості , дії відповідача щодо її виплати.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, колегія суддів враховує наступне.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 459 545,37 грн., з яких компенсація за невикористане речове майно - 28032,77, що складає 6,1 % від загальної суми, належної позивачу при звільненні.
Обрахована судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року  100 сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за невикористане речове майно становить  554 656,14 грн.
Таким чином, сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 6,1 % становить 33 834,02 грн. 
Разом з тим, суд першої інстанції при розрахунку суми середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні невірно визначив кількість днів затримки розрахунку при звільненні – 397 днів, замість  387 днів, які розраховані судом апеляційної інстанції у відповідності до листів Міністерства соціальної політики України щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2020 рік, 2021 рік.
У зв`язку з наведеним, судом першої інстанції помилково визначено суму середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні в розмірі 34707,8 грн, замість 33 834,02 грн.
Отже, з огляду на очевидну неспівмірність суми середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 33 834,02 грн.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, однак, неправильно визначив належну до сплати суму середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з частиною 4 вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Таким чином,  висновок суду першої інстанції про стягнення на користь позивача середнього заробітку в сумі 34 707,8 грн є невірним, у зв`язку з чим колегія суддів  вважає за необхідне змінити судове рішення, виклавши  абзац другий резолютивної частини рішення в іншій редакції. 
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2022 по справі № 520/19382/21  змінити, виклавши абзац другий  резолютивної частини в наступній редакції: "Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ: 07686319, адреса місця знаходження вул. Качалова 3, м. Київ, Київська область, Україна, 03126) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 27.02.2020 по день фактичного розрахунку (17.09.2021) в розмірі 33 834 грн 02 коп ".   
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.02.2022 по справі № 520/19382/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.С. Чалий