КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №755/21415/21                                                                                   Головуючий у І інстанції - Чех Н.А.
апеляційне провадження №22-ц/824/5044/2023                                         Доповідач у ІІ інстанції - Приходько К.П.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
25 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
судді-доповідача Приходька К.П., 
суддів Писаної Т.О., Журби С.О.,
за участю секретаря Даньшиної І.Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Берком» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі на умовах повної зайнятості, стягнення середнього заробітку, стягнення належних до виплати грошових сум, - 
 
установив:
 
В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва із позовом до ТОВ «Берком» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі на умовах повної зайнятості, стягнення середнього заробітку, стягнення належних до виплати грошових сум, мотивуючи свої вимоги тим, що 19 грудня 2017 року він був прийнятий на роботу до ТОВ «Берком» на посаду електромонтера з експлуатації розподільчих мереж згідно наказу №119-к від 19 грудня 2017 року. 
Приймаючи його на роботу, відповідач свідомо ввів його в оману шляхом підписання трудового договору за сумісництвом, хоча він влаштовувався на дану роботу та посаду на повний робочий день, що в свою чергу, стало підставою для зменшення відрахувань зі сплати єдиного соціального внеску та інших обов`язкових платежів, що на його думку є протиправним зі сторони відповідача. 
Згідно довідки Медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААБ №795480 від 10 серпня 2021 року йому було встановлено ІІ групу інвалідності з 11 серпня 2021 року за загальним захворюванням, та за висновком про умови та характер праці він «може працювати в спеціально створених умовах». 
11 серпня 2021 року Київським міським центром медико-соціальної експертизи було затверджено індивідуальну програму реабілітації інваліда №1009/21. 
Згідно наказу відповідача №21 від 25 жовтня 2021 року його було звільнено з посади з 25 жовтня 2021 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Даний наказ отримано ним поштою 01 листопада 2021 року. 
Відповідно до наказу №22 від 29 жовтня 2021 року наказ №21 від 25 жовтня 2021 року про його звільнення з 25 жовтня 2021 року було скасовано, як незаконний. 
Однак, вже 22 листопада 2021 року на його робочому місці його було повідомлено про звільнення з 22 листопада 2021 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
При цьому, з наказом його не було ознайомлено, копії не вручено. 
Даний наказ вважає незаконним, оскільки відповідачем порушені вимоги чинного законодавства України в частині працевлаштування інвалідів та створення належних умов праці згідно із рекомендаціями МСЕК.
Просив суд, визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Берком» від 22 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади електромонтера з експлуатації розподільних мереж.
Поновити ОСОБА_1 на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж у ТОВ «Берком» на умовах повної зайнятості з моменту прийняття на роботу, тобто з 19 грудня 2017 року та внести відповідний запис до трудової книжки.
Стягнути з ТОВ «Берком» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 листопада 2021 року по день ухвалення рішення у справі з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з ТОВ «Берком» на користь ОСОБА_1 всі належні до виплати грошові суми, які ОСОБА_1 не отримав, працюючи на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж з 19 грудня 2021 року по день ухвалення рішення у справі за сумісництвом, а не на умовах повної зайнятості з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року, позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що з оскаржуваного судового рішення вбачається, що судом першої інстанції було помилково зазначено про неможливість поновлення позивача на посаді електромонтера з експлуатації розподільчих мереж з огляду на висновки МСЕК та відсутність альтернативних посад у відповідача, які з урахуванням рекомендацій МСЕК, підходять для праці позивача.
Так, судом першої інстанції не надано оцінку тому, яким чином відповідач мав змогу прийняти позивача на роботу за сумісництвом, якщо станом на 19 грудня 2017 року (день прийняття позивача на роботу) останній не мав основного місця роботи. 
Більше того, до такого висновку суд першої інстанції дійшов виключно на припущеннях представника відповідача, оскільки стороною відповідача даний факт не був підтверджений документально.
Натомість позивачем у судовому засіданні для огляду було надано електронну трудову книжку, з якої вбачається, що останнє постійне місце роботи позивач мав у 2013 році, тобто станом на кінець 2017 року відповідач мав пересвідчитись у тому, що у позивача наявне основне місце роботи, і лише потім приймати позивача на роботу за сумісництвом.
Відтак, такі дії відповідача прямо суперечать нормам діючого трудового законодавства, про що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки в оскаржуваному судовому рішенні.
Більше того, приймаючи позивача на роботу відповідач свідомо ввів позивача в оману шляхом підписання з ним трудового договору на посаду електромонтера з експлуатації розподільних мереж за сумісництвом, хоча позивач влаштовувався на дану роботу та посаду на повний робочий день, що в свою чергу стало підставою для зменшення відрахувань зі сплати єдиного соціального внеску та інших обов`язкових платежів, що є протиправним зі сторони відповідача.
Також, суд першої інстанції не в повному обсязі надав правову оцінку показам свідка позивача, який зазначив, що працюючи разом із позивачем на посаді електромонтера з експлуатації розподільчих мереж на умовах повної зайнятості, свідок отримував таку ж заробітну плату, як і працівник за сумісництвом, при тому, що графік роботи та умови праці були ідентичними.
Відтак, суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні взагалі не надав оцінки цим порушенням зі сторони відповідача, обмежившись лише формулюванням про рекомендації та висновок МСЕК та неможливість надати відповідачем посаду позивачу, яка за умовами праці є легшою та яку може обіймати позивач з урахуванням встановленої йому II групи інвалідності.
Водночас, суд першої інстанції надаючи оцінку тому, що з приводу вимоги позивача про його поновлення на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж на умовах повної зайнятості з моменту прийняття на роботу - з 19 грудня 2017 року, поновлення на роботі в судовому порядку передбачає скасування наказу про звільнення та відповідно, поновлення з дати постановлення наказу про звільнення, а спірні питання щодо умов роботи - основна чи за сумісництвом, слід вирішувати в іншому порядку, не зазначивши в якому саме порядку треба вирішувати даний спір, хоча на думку позивача вирішення даного питання є прерогативою суду, а не будь-якого іншого органу.
Просив скасувати рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року та ухвалити по справі нове судове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
На вказану апеляційну скаргу ТОВ «Берком» подало відзив, обґрунтовуючи його тим, що відповідно до наказу ТОВ «Берком» від 15 грудня 2017 року №119-к про прийняття на роботу, ОСОБА_1 приступив до виконання своїх трудових обов`язків з 19 грудня 2017 року. 
В наказі чітко зазначено, що він працевлаштований за сумісництвом. 
Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що свідчить особистий підпис на наказі про прийняття на роботу. 
Окрім того, з позивачем укладено трудовий договір - де зазначалось, що він працевлаштований за сумісництвом.
На працевлаштуванні позивача за сумісництвом наполягав сам позивач, оскільки з його слів в нього була інша - основна робота.
В журналі обліку трудових книжок відсутній запис про прийняття від ОСОБА_1 трудової книжки.
Копія трудової книжки яку надавав позивач для огляду у суді не може слугувати належним доказом того, що позивач на той час ні де не працював, оскільки у людини може бути декілька трудових книжок, або роботодавець у якого працює найманий працівник просто не вів його трудову книжку.
Жодних заяв до відповідача щодо працевлаштування за основним місцем роботи він не подавав, як зазначалося вище, трудова книжка також жодного дня не знаходилась на підприємстві.
В незалежності від того працює людина за основним місцем роботи чи за сумісництвом податки стягуються у повному обсязі, а саме військовий збір, податок на доходи фізичних осіб та єдиний соціальний внесок.
В порядку і строки передбачені чинним законодавством України інформацію про працевлаштування ОСОБА_1 було надано до податкової.
Наказ про прийняття на роботу не оскаржувався, будь яких заяв чи звернень, щодо незаконності наказу ТОВ «Берком» від 15 грудня 2017 року №119-к - до відповідача не надходило.
Відповідний наказ про прийняття на роботу і зараз не оскаржується.
Окремо зазначило, що якщо працівник, зовнішній сумісник звільняється з основного місця роботи то підприємство, на якому він працював автоматично не може стати для нього основним місцем роботи оскільки законодавство про працю не зобов`язує працівника повідомляти роботодавця, у якого він працює за сумісництвом, про звільнення з основного місця роботи.
Оскільки така процедура проведена не була, відсутні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж у ТОВ «Берком» на умовах повної зайнятості з моменту прийняття на роботу, тобто з 19 грудня 2017 року та внесення відповідного запису до трудової книжки.
Без скасування чи визнання неправомірним наказу ТОВ «Берком» про прийняття на роботу неможливо поновлювати працівника на умовах повної занятості.
Вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося згідно чинного законодавства України, без будь яких порушень.
Також зазначило, що у вересні 2021 року ОСОБА_1 надав довідку до Акту огляду медико-соціальної експертної комісії (серія 12 ААБ №795480) видану Дніпровською МСЕК, що йому - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено другу групу інвалідності з 11 серпня 2021 року.
Департамент охорони здоров`я Дніпровської міськрайонної МСГК на запит ТОВ «Берком» своїм листом від 01 жовтня 2021 року №111 зокрема повідомив: «... Враховуючи захворювання ОСОБА_1 , ускладнення які були на момент огляду і можуть настати надалі, має середньо-спеціальну освіту, за фахом електромонтер, робота електромонтером протипоказана. 
Може виконувати легку підсобну працю в спеціально-створених умовах дотриманням санітарно-гігієнічних норм і протипоказань до праці, згідно захворювання».
Тобто чітко зазначили що працювати електромонтером не можна.
Відповідно до штатного розпису іншої роботи (вакантних посад) у ТОВ «Берком» не було, а тому переведення працівника на іншу легку підсобну працю неможливо.
Позивачем жодного медичного висновку про те, яку роботу він може виконувати до ТОВ «Берком» не надано.
02 листопада 2021 року ТОВ «Берком» отримано лист від ОСОБА_1 , в якому він просить звільнити його по п. 2 ст. 40 КЗпП України (виявлено невідповідність займаній посаді внаслідок стану здоров`я).
Зважаючи, що відповідно до штатного розпису ТОВ «Берком» на підприємстві відсутні вакантні посади було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 
22 листопада 2021 року підписано наказ про звільнення позивача. 
ОСОБА_1 отримав належні йому при звільненні кошти каси підприємства, власноручно розписався в наказі про звільненні (натомість у позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що його не було ознайомлено з наказом чим вводить суд в оману) про те, що він з наказом ознайомлений, кошти отримав у повному обсязі, матеріальних чи моральних претензій до ТОВ «Берком» не має, що свідчить про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося згідно чинного законодавства України, без будь яких порушень.
Щодо поновлення позивача, зазначило, що у позивача закінчився відповідний допуск та не пройдено медичний огляд, тому без надання відповідних документів до суду не можна розглядати питання поновлення працівника на роботі.
Просило відмовити позивачу у задоволенні його апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом встановлено, що 15 грудня 2017 року ТОВ «Берком» винесено Наказ №119-к про прийняття на роботу ОСОБА_1 з 19 грудня 2017 року на посаду електромонтера з експлуатації розподільчих мереж. 
Згідно даного наказу, строк випробування - 3 місяці, робота - за сумісництвом, оклад (тарифна ставка) - 3850 грн. 
З даним Наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 15 грудня 2017 року.
19 грудня 2017 року між ТОВ «Берком» та ОСОБА_1 підписано Трудовий договір, за умовами якого ОСОБА_1 приймається на посаду електромонтера з експлуатації розподільчих мереж за сумісництвом. 
Умови даного Договору можуть бути змінені тільки за згодою сторін у письмовій формі.
Наказом №23 від 22 листопада 2021 року ТОВ «Берком» звільнило ОСОБА_1 з посади електромонтера з експлуатації розподільчих мереж з 22 листопада 2021 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров`я. 
В мотивувальній частині Наказу вказано, що відповідно до висновку Дніпровської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії №1009/21 від 11 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнаний інвалідом 2 групи, йому протипоказані надмірні фізичні навантаження. 
Департамент охорони здоров`я Дніпровської міжрайонної МСЕК листом від 01 жовтня 2021 року №111 повідомив, що ОСОБА_1 робота електромонтером з експлуатації розподільчих мереж - протипоказана. 
На час розгляду справи в ТОВ «Берком» були відсутні вакантні посади.
Також встановлено, що згідно медичної довідки «Медстрахсервіс» про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів Серії 2ААЛ №896814 від 26 червня 2018 року у ОСОБА_1 протипоказань до виконання роботи в електромережах, електроустановках та на висоті не виявлено. 
Довідка дійсна до 26 серпня 2020 року.
Відповідно до Сертифікату «Медстрахсервіс» Серії 2РРС №291636 від 26 червня 2018 року про проходження профілактичного наркологічного огляду у ОСОБА_1 протипоказань до виконання роботи в електромережах, електроустановках та на висоті не виявлено. 
Строк дії Сертифікату до 26 червня 2020 року.
11 серпня 2021 року Дніпровською міжрайонною медико-соціальною експертною комісією видано Довідку до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серії 12 ААБ №795480, згідно якої ОСОБА_1 з 11 серпня 2021 року встановлено 2 групу інвалідності на строк до 01 вересня 2022 року. 
Черговий огляд 10 серпня 2022 року.
Відповідно до Індивідуальної програми реабілітації інваліда №1009/21 від 11 серпня 2021 року, ОСОБА_1 , якому встановлено діагноз - G92 Екзогенно-токсична енцелофаполінейропатія, рекомендовано медичне обстеження терапевта, невролога, лікувальний масаж та фізкультура, ортези на стопи, зимове та літнє ортопедичні вироби та взуття; трудова реабілітація - у спеціально створених умовах.
01 жовтня 2021 року Дніпровська міжрайонна МСЕК листом №111 повідомило ТОВ «Берком» про те, що враховуючи захворювання ОСОБА_1 , ускладнення, які були на момент огляду і можуть настати надалі, останньому робота електромонтером протипоказана.
Згідно заяви ОСОБА_1 від 01 листопада 2021 року ТОВ «Берком», ОСОБА_1 повідомив Товариство про те, що з 11 серпня 2021 року йому встановлено 2 групу інвалідності (довідка Дніпровської міжрайонної МВСЕК від 11 серпня 2021 року), у зв`язку з чим просив перевести його на легшу роботу з урахуванням медичного висновку МСЕК та індивідуальної програми реабілітації інваліда, у випадку неможливості переведення, звільнити за ч. 2 ст. 40 КЗпП України.
Зі Штатного розпису на 2021 рік ТОВ «Берком», який введений з 01 вересня 2021 року, убачається, що в Товаристві наявні наступні посади: директор - 1 одиниця, заступник директора - 3 одиниці, головний енергетик - 1 одиниця, економіст з праці - 1 одиниця, бухгалтер - 1 одиниця, адміністратор - 1 одиниця, контролер-касир - 3 одиниці, електромонтер з експлуатації розподільних мереж - 3 одиниці, прибиральник територій - 2 одиниці, прибиральник службових приміщень - 2 одиниці.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України є законним.
Що стосується відмови у поновленні позивача на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж, то суд першої інстанції врахував ті обставини, що за станом здоров`я позивача та рекомендаціями медичної комісії, йому категорично протипоказана дана робота. 
Крім цього, у позивача відсутній допуск до вказаної роботи.
Також, судом першої інстанції було достовірно встановлено, що позивач був прийнятий на роботу за сумісництвом, що підтверджується умовами Трудового договору від 19 грудня 2017 року, який підписано позивачем та ним не спростовано.
В свою чергу, зазначено, що спірні питання щодо умов роботи - основна чи за сумісництвом, слід вирішувати в іншому порядку.
З висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки вони ґрунтуються на матеріалах справи, а також узгоджуються з вимогами чинного законодавства з огляду на наступне.
Відповідно до наказу ТОВ «Берком» від 15 грудня 2017 року №119-к про прийняття на роботу, ОСОБА_1 приступив до виконання своїх трудових обов`язків з 19 грудня 2017 року. 
В наказі зазначено, що ОСОБА_1 працевлаштований за сумісництвом. 
Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що свідчить особистий підпис на наказі про прийняття на роботу.
В порядку і строки передбачені чинним законодавством України, зазначену інформацію було надано до податкової.
В матеріалах справи відсутні докази того, що зазначений наказ оскаржувався, а також відсутні докази його незаконності.
Як передбачено ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Тобто, позивач починаючи з 15 грудня 2017 року міг оскаржити наказ ТОВ «Берком» №119-к про прийняття його на роботу за сумісництвом, чого зроблено не було.
Крім цього, слід зазначити, що якщо працівник зовнішній сумісник звільняється з основного місця роботи то підприємство, на якому він працював автоматично не може стати для нього основним місцем роботи оскільки законодавство про працю не зобов`язує працівника повідомляти роботодавця, у якого він працює за сумісництвом, про звільнення з основного місця роботи.
Також не передбачено відповідальності роботодавця за неповідомлення його сумісником про звільнення з основного місця роботи. 
На це звертає увагу Мінсоцполітики в листі від 09 червня 2017 року №294/0/22-17/134.
Відповідно, про те, що працівник звільнився з основного місця роботи, роботодавець-сумісник може не знати. 
У роботодавця відсутнє право вимагати у працівника довідку з основного місця роботи.
КЗпП України пропонує такі варіанти переведення:
- стаття 32 - переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, а також переведення на роботу на інше підприємство або до іншої місцевості, разом з підприємством або окремо від нього;
- статті 33, 34 - тимчасове переведення на іншу роботу;
- статті 170, 178 - переведення на іншу, легшу роботу окремих категорій працівників.
Відповідно до п. 31 постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 1992 року, переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, яка не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.
У ситуації зі зміною статусу «сумісник/основний працівник» трудова функція в працівника не змінюється, а отже і переведення не відбувається. 
Перехід із сумісників в основні працівники необхідно проводити шляхом звільнення-прийняття.
Оскільки така процедура проведена не була відсутні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж у ТОВ «Берком» на умовах повної зайнятості з моменту прийняття на роботу, тобто з 19 грудня 2017  року та внесення відповідного запису до трудової книжки.
Без скасування чи визнання неправомірним наказу ТОВ «Берком» про прийняття на роботу не можливо поновлювати працівника на умовах повної занятості.
Відповідно до ст. 102-1 КЗпП України, працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу, а працівники які працюють за основним місцем роботи отримують заробітну плату за фактично відпрацьований час, тому незаконно вимагати всі належні до виплати грошові суми, які ОСОБА_1 не отримав, працюючи на посаді електромонтера з експлуатації розподільних мереж з 19 грудня 2021 року по день ухвалення рішення у справі за сумісництвом, рахуючи, що це основне місце роботи.
Щодо визнання незаконним та скасування наказу ТОВ «Берком» від 22 листопада 2021 року №23 про звільнення ОСОБА_1 з посади електромонтера з експлуатації розподільних мереж та стягнення з ТОВ «Берком» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22 листопада 2021 року по день ухвалення рішення у справі з утриманням податків та інших обов`язкових платежів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
У вересні 2021 року ОСОБА_1 надав довідку до Акту огляду медико-соціальної експертної комісії (серія 12 ААБ №795480) видану Дніпровською МСЕК, що йому встановлено другу групу інвалідності з 11 серпня 2021 року.
В свою чергу, ТОВ «Берком» звернулось до Київського міського центру медико-соціальної експертизи з метою отримання інформації:
- чи можливо з таким захворюванням (друга група інвалідності) виконувати роботи електромонтер з експлуатації електричних мереж;
- у разі можливості виконувати обов`язки електромонтера надати конкретні рекомендації відносно умов праці робітника-інваліда.
Департамент охорони здоров`я Дніпровської міськрайонної МСЕК на запит ТОВ «Берком» своїм листом від 01 жовтня 2021 року №111 зокрема повідомив наступне: «... Враховуючи захворювання ОСОБА_1 , ускладнення які були на момент огляду і можуть настати надалі, має середньо-спеціальну освіту, за фахом електромонтер, робота електромонтером протипоказана. Може виконувати легку підсобну працю в спеціально-створених умовах з дотриманням санітарно-гігієнічних норм і протипоказань до праці, згідно захворювання».
Тобто, чітко було зазначено що працювати електромонтером ОСОБА_1 не можна.
Відповідно до штатного розпису, іншої роботи (вакантних посад) у ТОВ «Берком» не було, а тому переведення працівника на іншу легку підсобну працю неможливо.
Матеріли справи не містять жодного медичного висновку про те, яку роботу позивач може виконувати у ТОВ «Берком».
02 листопада 2021 року ТОВ «Берком» отримано лист від ОСОБА_1 , в якому він просить звільнити його на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (невідповідність займаній посаді внаслідок стану здоров`я).
Відповідно до штатного розпису ТОВ «Берком», на підприємстві відсутні вакантні посади з легшими умовами праці, у зв`язку з чим і було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про охорону праці», працівнику не може пропонуватися робота, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров`я.
У зв`язку з цим, підприємство не могло залишати позивача на відповідній посаді.
У п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. 
З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.
22 листопада 2021 року підписано наказ про звільнення позивача. 
ОСОБА_1 отримав належні йому при звільненні кошти з каси підприємства, власноручно розписався в наказі про звільнення, та про те, що він з наказом ознайомлений, кошти отримав у повному обсязі, матеріальних чи моральних претензій до ТОВ «Берком» не має, що свідчить про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося згідно чинного законодавства України, без будь яких порушень.
Згідно статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. 
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. 
Використання примусової праці забороняється.
Пунктом 2 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
На підставі фактичних обставин справи та висновків медичної комісії, можна дійти висновку, що відповідач не допустив порушення вимог п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини, дійшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки наказ про звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України є законним.
Викладені в апеляційній скарзі доводи, є непереконливими, такими що не спростовують висновків суду першої інстанції.
У зв`язку з вищенаведеними обставинами справи, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року є таким,  що ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а відтак підлягає залишенню без змін.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, -        
  
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 04 травня 2023 року.

 
Суддя-доповідач                                                      К.П. Приходько

Судді                                                                         Т.О. Писана

С.О. Журба