Постанова
Іменем України
 
11 квітня 2023 року
місто Київ
 
справа № 760/16354/20
провадження № 61-12751св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Погрібного С. О. (суддя-доповідач), Гулейкова І. Ю., Ступак О. В.,
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 ,
третя особи: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Гай, 9», ОСОБА_3 ,
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу  ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного суду від 05 липня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі Приходька К. П., Писаної Т. О., Журби С. О.,
ВСТАНОВИВ:
І. ФАБУЛА СПРАВИ
Стислий виклад позиції позивача
Позивачка ОСОБА_1 у липні 2020 року звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 , треті особи: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Гай, 9», ОСОБА_3 , у якому просила визнати ОСОБА_2 таким, який втратив право користування житловим приміщенням, квартирою  АДРЕСА_1 , та зняти його з реєстраційного обліку за адресою цієї квартири.
Свої вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що згідно з ордером № 029509, виданим на підставі рішення Державної адміністрації Залізничного району у м. Києві від 10 січня 1995 року, ОСОБА_4 на сім`ю у складі чотирьох осіб: ОСОБА_4 , дружину ОСОБА_1 , доньку ОСОБА_2 та сина ОСОБА_2 , надано право на зайняття жилого приміщення трикімнатної квартири  АДРЕСА_1 .
10 жовтня 1995 року шлюб між нею та ОСОБА_4 розірвано.
Рішенням від 04 квітня 2005 року у справі № 2-1652/2005 Солом`янський районний суд міста Києва виділив ОСОБА_4 в користування кімнату, площею 12, 3 кв. м в зазначеній квартирі, та 17 серпня 2005 року він отримав свідоцтво про право власності на житло.
ОСОБА_1 зазначала, що інші дві кімнати квартири не приватизовані, особовий рахунок відкрито на її ім`я. В кімнатах, площею 20, 4 кв. м та 13, 6 кв. м, зареєстровані вона, її син - відповідач у справі - та її донька ОСОБА_5 .
Позивачка звертала увагу на те, що відповідач з 2007 року в квартирі не проживає, що підтверджується актом від 06 липня 2020 року про проживання особи не за місцем реєстрації, за житлово-комунальні послуги не сплачує, поштову кореспонденцію не отримує, до того ж, забезпечений іншим житлом. Будь-які перешкоди у користуванні спірним жилим приміщенням відповідачу не чинилися.
Відтак, ОСОБА_1 вважала, що відповідач втратив право користування квартирою  АДРЕСА_1 у зв`язку з тривалою, понад 6 місяців, без поважних причин відсутністю за місцем реєстрації місця проживання, несплатою ним за комунальні послуги та інших витрат з утримання житлового приміщення.
Стислий виклад заперечень інших учасників справи
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечували проти задоволення позову, вважаючи його безпідставним, необґрунтованим та не доведеним належними та допустимими доказами.
Стислий виклад змісту рішення суду першої інстанції
Рішенням від 01 листопада 2021 року Солом`янський районний суд міста Києва відмовив у задоволенні позову  ОСОБА_1 .
Суд першої інстанції врахував, що за період з 2007 року до 06 липня 2020 року складено лише один акт про непроживання відповідача у спірній квартирі, який не може містити достовірну інформацію про зазначені в ньому обставини за період більший ніж 13 років. У письмових заявах мешканці квартир АДРЕСА_2 та  АДРЕСА_3 , які підписували акт від 06 липня 2020 року, просять не брати раніше надані свідчення до уваги, оскільки повністю не розуміли, що від них вимагається саме встановлення факту непроживання ОСОБА_2 в квартирі АДРЕСА_4 , однак така інформація їм достеменно не відома.
Також суд першої інстанції врахував квитанції про оплату відповідачем за житлово-комунальні послуги та показання свідків, зробив висновок про те, що позивачкою не надано доказів на підтвердження факту непроживання відповідача у спірній квартирі. Крім того, суд дійшов переконання, що твердження ОСОБА_1 про нечинення з її боку жодних перешкод ОСОБА_2 у користуванні жилим приміщенням не відповідають дійсності, оскільки квартира перебуває у занедбаному стані, є непридатною для нормального проживання.
Стислий виклад змісту рішення суду апеляційної інстанції
Постановою від 05 липня 2022 року Київський апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_1 , рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 01 листопада 2021 року скасував, ухвалив нове рішення, яким позов частково задовольнив.
Суд визнав ОСОБА_2 таким, який втратив право користування житловим приміщенням - квартирою АДРЕСА_1 .
В іншій частині вимог позову відмовив. Здійснив розподіл судових витрат.
Задовольняючи частково позов, суд апеляційної інстанції виходив із того, що відповідно до акта від 06 липня 2020 року ОСОБА_2 за місцем реєстрації не мешкає з 2007 року до теперішнього часу. Цей акт відповідач не оскаржив. Водночас, у справі № 760/6558/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання матері відповідач подав відзив, у якому зазначив, що він останні тринадцять років не проживає зі своєю матір`ю у спірній квартирі. З наведених підстав апеляційний суд вважав передчасними висновки суду першої інстанції про відмову в позові. Також суд апеляційної інстанції врахував, що відповідач не надав доказів чинення йому перешкод у користуванні квартирою позивачкою та неможливості проживання у спірній квартирі.
ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ОСОБА_2 15 грудня 2022 року із використанням засобів поштового зв`язку направив до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Київського апеляційного суду від 05 липня 2022 року, залишити в силі рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 01 листопада 2021 року. Також просив розглядати справу з його участю.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
ОСОБА_2 , наполягаючи на тому, оскаржуване судове рішення ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, як підстави касаційного оскарження наведеного судового рішення визначив те, що:
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц 
(провадження № 61-37646св18), відповідно до яких аналіз статей 71, 72 Житлового кодексу України дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, яка втратила право користування жилим приміщеннями, за двох умов: непроживання особи в житловому приміщенні протягом більше, ніж шести місяців, та відсутності поважних причин такого непроживання;
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22 листопада 2018 року у справі № 760/13113/14-ц 
(провадження № 61-30912св18), згідно з якими відсутність в особи іншого житла може бути причиною відмови у задоволенні позову про визнання її такою, яка втратила право користування житлом;
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування правових висновків, викладених, зокрема у постанові Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 209/2642/18 (провадження № 61-9591св19), відповідно до яких під час вирішення питання про визнання особи такою, яка втратила право користування житловим приміщенням, суд повинен враховувати баланс інтересів сторін та вимогу пропорційності позбавлення права користування житлом;
- суд апеляційної інстанції не врахував обставин справи, що мали значення для її вирішення, а також не взяв до уваги показання свідків та інші письмові докази;
- суд апеляційної інстанції не повідомив заявника про дату, час та місце розгляду справи, він не отримував копії апеляційної скарги, у зв`язку з чим був позбавлений можливості надати пояснення та заперечення, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке не ґрунтується на повному та об`єктивному розгляді справи.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Позивачка ОСОБА_1 у лютому 2023 року подала до Верховного Суду відзив, у якому просила касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, а також подала клопотання про розгляд справи з участю сторін.
ОСОБА_2 у березні 2023 року із застосуванням засобів поштового зв`язку надіслав до Верховного Суду відповідь на відзив та заяву про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, понесених у суді касаційної інстанції.
ІІІ. ВІДОМОСТІ ПРО РУХ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА МЕЖІ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ СУДОМ
Ухвалою від 02 лютого 2023 року Верховний Суд поновив ОСОБА_2 строк на касаційне оскарження постанови Київського апеляційного суду від 05 липня 2022 року, відкрив касаційне провадження у справі.
За змістом правила частини першої статті 401 Цивільного процесуального кодексу України (далі -ЦПК України) попередній розгляд справи проводиться колегією у складі трьох суддів у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. 
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом застосовані правила статті 400 ЦПК України, відповідно до яких, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив у межах доводів касаційної скарги правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, за наслідками чого зробив такі висновки.
Обставини, встановлені в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що  ОСОБА_4 видано ордер на жиле приміщення № 029509, серія Б, на сім`ю у складі чотирьох осіб: ОСОБА_4 , ОСОБА_1 (дружина), ОСОБА_2 (син), ОСОБА_2 (донька), на право заняття житлового приміщення, що складається з трьох кімнат, загальною площею 42, 32 кв. м, за адресою: АДРЕСА_5 .
Рішенням від 04 квітня 2005 року у справі № 2-1652/2005 Солом`янський районний суд міста Києва виділив ОСОБА_4 у користування житлову кімнату, площею 12, 3 кв. м, в спірній квартирі, у зв`язку з чим за ним у подальшому зареєстровано право спільної часткової власності на спірну квартиру - на частку у розмірі 27/100 частин.
Дві інші кімнати квартири не були приватизовані.
У зазначеній квартирі, окрім позивачки та ОСОБА_3 , також зареєстрований ОСОБА_2 , який, як зазначає ОСОБА_1 , з 2007 року не проживає в спірній квартирі, не сплачує за комунальні послуги та не надає коштів на утримання житла, мешкає з родиною за адресою: АДРЕСА_6 .
Позивачка вважала свої права порушеними, оскільки сплачує надмірні платежі за комунальні послуги та не може оформити субсидію через факт реєстрації в спірній квартирі відповідача.
Оцінка аргументів, викладених у касаційній скарзі, щодо неповідомлення апеляційним судом про розгляд справи
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків (частини перша, друга та п`ята статті 12 ЦПК України).
Особи, які беруть участь у справі, мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб (стаття 43 ЦПК України).
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 ЦПК України (частина третя статті 368 ЦПК України).
Згідно з частинами першою, третьою статті 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції може розглянути апеляційні скарги, зазначені в частинах першій та другій цієї статті, у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.
Верховний Суд врахував, що у справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції розглядав апеляційну скаргу позивачки на рішення суду першої інстанції, ухвалене в спорі з немайновими вимогами. 
Ухвалою від 10 лютого 2022 року Київський апеляційний суд відкрив апеляційне провадження; вирішив надіслати особам, які беруть участь у справі, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження разом із копією апеляційної скарги; надав учасникам справи строк на подання відзиву.
Ухвалою від 10 лютого 2022 року Київський апеляційний суд закінчив проведення підготовчих дій, призначив справу до розгляду в судовому засіданні на 29 березня 2022 року о 10 год. 45 хв.
Згідно із супровідним листом від 11 лютого 2022 року ОСОБА_2 надіслано копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, копію апеляційної скарги та судову повістку.
Втім, у матеріалах справи немає відомостей про вручення відповідачу зазначених документів. Поштове відправлення повернулося до апеляційного суду без вручення адресату із відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».
29 березня 2022 року апеляційний суд зняв справу з розгляду у зв`язку із запровадженням Київським апеляційним судом особливого режиму роботи в умовах воєнного стану згідно з наказом голови суду від 17 березня 2022 року№ 13-ОД, що підтверджується довідкою, складеною секретарем судового засідання.
Відповідно до судової повістки-повідомлення від 23 травня 2022 року, надісланої судом апеляційної інстанції учасникам справи, розгляд справи призначено на 05 липня 2022 року об 11 год. 15 хв.
Зазначене поштове відправлення повернулося до апеляційного суду без вручення ОСОБА_2 із відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».
05 липня 2022 року Київський апеляційний суд ухвалив оскаржувану заявником постанову.
У тому, що апеляційний суд розглянув цю справу в апеляційному порядку, не вручивши відповідачу копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги з доданими документами, Верховний Суд встановив порушення норм процесуального права, які є підставами для безумовного скасування постанови апеляційного суду з направленням справи на повторний апеляційний розгляд, з врахуванням такого.
Відповідно до статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Днем вручення судової повістки є: день вручення судової повістки під розписку; день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Згідно зі статтею 372 ЦПК України апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
В оцінці доводів касаційної скарги про те, що заявник не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи апеляційним судом, Верховний Суд врахував, що у матеріалах справи немає відомостей про те, що ОСОБА_2 був належно та у спосіб, встановлений статтею 128 ЦПК України, повідомлений судом апеляційної інстанції про дату, час і місце розгляду справи.
Відповідно до матеріалів справи судові повістки разом із копією апеляційної скарги, які направлялися ОСОБА_2 , повернулися до апеляційного суду за закінченням терміну зберігання на поштовому відділенні.
Велика Палата Верховного Суду у пунктах 47, 48 постанови від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17 (провадження № 14-507цс18) зазначила, що приписи ЦПК України не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, повернення повістки про виклик до суду із зазначенням такої причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.
З урахуванням наведеного, Верховний Суд зробив висновок, що апеляційний суд не виконав вимог ЦПК України щодо належного повідомлення ОСОБА_2 про час і місце розгляду справи, призначеної на 05 липня 2022 року, причини неявки відповідача у судове засідання не з`ясував, розгляд справи не відклав та розглянув справу без участі неналежно повідомленого ОСОБА_2 , що є порушенням права заявника на справедливий суд.
Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.
Складовою частиною визначеного статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є принцип рівності сторін, який передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу і докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.
У § 26 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
У рішеннях від 27 червня 2017 року у справі «Лазаренко та інші проти України», від 03 жовтня 2017 року у справі «Віктор Назаренко проти України» ЄСПЛ зазначив, що національне законодавство містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін про ключові процесуальні дії і дотримання, таким чином, принципу рівності сторін, та зберігання відповідної інформації. Відповідні норми вимагають, щоб у випадку надсилання судових документів поштою вони надсилались рекомендованою кореспонденцією. Більше того, особа, яка вручає документ, має повернути до суду розписку про одержання, а національне законодавство чітко вимагає, щоб таку розписку було долучено до матеріалів справи.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції.
Суд апеляційної інстанції на зазначені вимоги закону та практику їх застосування уваги не звернув, розглянув справу, призначену на 05 липня 2022 року, за відсутності ОСОБА_2 , стосовно якого немає відомостей про вручення апеляційної скарги, належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, розгляд справи не відклав, чим порушив конституційне право сторони на участь у судовому розгляді та вимоги статті 6 Конвенції щодо права особи на справедливий судовий розгляд.
Верховний Суд врахував, що апеляційний суд не дотримався мінімальних гарантій права ОСОБА_2 на доступ до суду. У зв`язку з неповідомленням про відкриття апеляційного провадження, призначення справи до розгляду, заявник був позбавлений можливості отримати копію апеляційної скарги, подати відзив на неї та брати участь у судовому засіданні, надавати пояснення у справі тощо.
Викладені порушення позбавили  ОСОБА_2 можливості реалізувати свої права представляти власні інтереси як учасника справи в суді апеляційної інстанції в порядку, передбаченому процесуальним законодавством, зокрема в умовах відкритого та публічного судового розгляду, що, в свою чергу, перешкодило стороні належно використати передбачені статтею 43 ЦПК України процесуальні права. 
Відтак, доводи касаційної скарги щодо неповідомлення апеляційним судом про розгляд справи підтвердилися.
За таких обставин, коли порушено принцип рівності сторін, право на справедливий суд, оскаржувана постанова апеляційного суду підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Щодо інших аргументів, викладених у касаційній скарзі
Враховуючи те, що Верховний Суд встановив наявність обов`язкової підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції, яка ухвалена без належного повідомлення відповідача про розгляд справи, і заявник навів такі доводи у касаційній скарзі, тому не може надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги про неврахування апеляційним судом висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, та про недослідження апеляційним судом зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Щодо клопотань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про розгляд справи з їх участю
Розгляд цієї справи здійснюється Верховним Судом в попередньому судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 401 ЦПК України попередній розгляд справи має бути проведений протягом п`яти днів після складення доповіді суддею-доповідачем колегією у складі трьох суддів у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Тобто попередній розгляд справи проводиться у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідно до частини тринадцятої статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Верховний Суд є судом права, а не факту, і, діючи в межах повноважень та порядку, визначених частиною першою статті 400 ЦПК України, не може встановлювати обставини справи, які можуть додатково пояснити її учасники, збирати й перевіряти докази та надавати їм оцінку.
Верховний Суд створює учасникам справи належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів, у яких такий рух описаний. Кожен із учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.
Згідно із частиною першою статті 6 Конвенції однією з істотних гарантій справедливого судового розгляду є публічний судовий розгляд.
Практика ЄСПЛ з питань гарантій публічного характеру провадження в судових органах у контексті пункту 1 статті 6 Конвенції свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не в кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі Axen v. Germany, заява № 8273/78; рішення від 25 квітня 2002 року у справі Varela Assalino contre le Portugal, заява № 64336/01). Так, у випадках коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
ЄСПЛ у рішенні від 26 травня 1988 року у справі Ekbatani v. Sweden, заява № 10563/83,зазначив, що якщо розгляд справи в суді першої інстанції був публічним, відсутність «публічності» при розгляді справи в другій і третій інстанціях може бути виправданою особливостями процедури в цій справі. Якщо апеляційна скарга стосується виключно питання права, залишаючи осторонь фактичні обставини справи, то вимоги статті 6 Конвенції можуть бути дотримані і тоді, коли заявнику не було надано можливості бути заслуханим в апеляційному чи касаційному суді особисто.
Оскільки попередній розгляд справи проводиться у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи, Верховний Суд у справі, що переглядається, не встановив потреби викликати учасників справи з метою надання ними пояснень, тому у задоволенні відповідних клопотань варто відмовити.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини четвертої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов`язкове скасування судового рішення. 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Наведена підстава касаційного оскарження постанови апеляційного суду під час розгляду касаційної скарги ОСОБА_2 підтвердилася, оскільки на момент розгляду справи судом (05 липня 2022 року) у матеріалах справи не було доказів про належне повідомлення відповідача про апеляційний розгляд справи, судова повістка повернулася до суду за закінченням терміну зберігання на поштовому відділенні, що доводить порушення права заявника на справедливий суд. Апеляційний суд за таких обставин мав відкласти розгляд справи для належного повідомлення відповідача про розгляд справи, забезпечення його прав на доступ до суду.
Резюмуючи, Верховний Суд зробив висновок про обов`язковість направлення справи до суду апеляційної інстанції на новий розгляд у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції помилково розглянув справу без належного повідомлення відповідача, тому не підлягають оцінці інші доводи касаційної скарги. Таке порушення норм процесуального права, як перегляд в апеляційному порядку справи без належного повідомлення учасників справи є самостійною підставою для направлення справи на новий розгляд.
Відповідно до частини четвертої статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова апеляційного суду скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Щодо заяви ОСОБА_2 про відшкодування судових витрат, понесених ним на професійну правничу допомогу у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції
ОСОБА_2 28 березня 2023 року разом із відповіддю на відзив подав до Верховного Суду заяву, в якій просив стягнути судові витрати на правничу допомогу, понесену у зв`язку з поданням та розглядом касаційної скарги.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається, зокрема з резолютивної частини із зазначенням у ній нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
В ухвалі від 19 січня 2022 року у справі № 500/2632/19 
(провадження № 11-436апп21) Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Водночас у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції, тоді розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Враховуючи, що в цій справі Верховний Суд не змінив рішення судів попередніх інстанцій та не ухвалив нове рішення, а виснував про направлення справи на новий апеляційний розгляд, то немає підстав для розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції.
Судові витрати, в тому числі понесені заявником у зв`язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції, підлягають розподілу за результатами розгляду спору по суті, тобто за загальними правилами розподілу судових витрат.
Питання про прийняття або відхилення доказів на підтвердження понесених судових витрат підлягає вирішенню повноважним судом під час розподілу судових витрат.
Отже, оскільки справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, підстав для розподілу судових витрат немає.
Керуючись статтями 400, 401, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотань  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про розгляд справи з їх участю відмовити.
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 05 липня 2022 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                                           С. О. Погрібний

І. Ю. Гулейков

О. В. Ступак