УХВАЛА

22 травня 2023 року 
м. Київ

справа №500/4859/21
адміністративне провадження № К/990/14134/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                     Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                   Жука А.В.,
                                                            Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Ради адвокатів Тернопільської області 
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.03.2022 (головуючий суддя - О.О. Большакова, судді - В.С. Затолочний, В.Я. Качмар)
у справі № 500/4859/21
за позовом ОСОБА_1  
до Ради адвокатів Тернопільської області
про визнання протиправним та скасування рішення в частині, 

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Ради адвокатів Тернопільської області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської області № 148/7 від 22.07.2021 в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення «у разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності», видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після складання ним присяги адвоката України.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що Рада адвокатів Тернопільської області прийняла рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю при умові усунення ним обставин несумісності, які існують у зв`язку із перебуванням на службі в органах місцевого самоврядування, та зокрема роботою у Тернопільській міській раді. Вважає, що його законні права та інтереси порушені, з огляду на те, що чинне законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, проте законодавством не обмежено посадових осіб органів місцевого самоврядування, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 у задоволенні позову відмовлено. 
4. При ухваленні рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.
5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.03.2022 рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Ради адвокатів Тернопільської області №148/7 від 22.07.2021 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю» в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську» обставин несумісності, видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України.
6. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю. Водночас виснував, що чинне законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, тобто реалізації наданого права. Однак, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
7. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме: положень пункту 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.
8. Крім того, касаційна скарга відповідача містить клопотання про передачу справи № 500/4859/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Обґрунтовуючи вказане клопотання заявник вказує, що ця справа містить виключну правову проблему, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики щодо трактування виникнення обставин несумісності у посадових осіб місцевого самоврядування при набутті ними статусу адвоката України. 
Позиція інших учасників справи
9. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, відсутність якого, відповідно до положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.  
Рух касаційної скарги
10. Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Ради адвокатів Тернопільської області.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
11. ОСОБА_1 є начальником відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради. 
12. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Тернопільської області від 16.06.2017 № 55 позивачу видано «Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту» відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» серія ТР № 000770.
13. На підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області № 36/5 від 25.05.2020              ОСОБА_1 видано направлення серії ТР № 00353 від 25.05.2020 для проходження стажування до адвоката який, здійснює адвокатську діяльність в адвокатському об`єднанні «ЗАХИСТ ПРАВА» ОСОБА_2 .
14. За наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1 , звіту про оцінку стажування його керівника стажування ОСОБА_2 , Радою адвокатів Тернопільської області прийнято рішення від 22.07.2021 № 148/7 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю».
15. Відповідно до прийнятого Радою адвокатів Тернопільської області рішення, результати стажування ОСОБА_1 оцінено позитивно і вирішено можливим здійснення ним адвокатської діяльності самостійно. Надано ОСОБА_1 строк протягом 30 днів усунути вимоги щодо несумісності, пов`язані з діяльністю адвоката, передбачені статтями 6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вирішено видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю після усунення обставин несумісності та складення ним присяги адвоката України.
16. Не погодившись із рішенням Ради адвокатів Тернопільської області в частині необхідності усунення обставин несумісності позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
17. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
20. Частиною першою статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
21. Частиною другою статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:
1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;
2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;
3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;
4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
22. Статтею 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходженням служби. 
23. За приписами вказаної статті на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Інші обмеження, пов`язані із проходженням служби в органах місцевого самоврядування, встановлюються виключно законами України.
24. Пунктом 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. 
25. Положеннями пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування (підпункт «в» пункту 1 частини першої статті Закону України «Про запобігання корупції»). 
26. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:
а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;
б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;
в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;
г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;
ґ) судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов`язків у суді);
д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;
е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику;
є) Голова, заступник Голови Національного агентства з питань запобігання корупції;
ж) члени Центральної виборчої комісії;
з) поліцейські;
и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;
і) члени державних колегіальних органів, у тому числі уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
ї) Керівник Офісу Президента України, його Перший заступник та заступники, уповноважені, прес-секретар Президента України;
й) Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його помічники, радники, помічники, радники Президента України (крім осіб, посади яких належать до патронатної служби та які обіймають їх на громадських засадах);
27. Частиною другої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
28. Відповідно до пункту 1 частин першої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Відповідно до частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
30. Згідно із частиною першою статті 347 Кодексу адміністративного судочинства України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
31. Частиною четвертою статті 347 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 346 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 346 цього Кодексу.
32. Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в судовому рішенні від 26.03.2019 у справі 804/15369/13-а, для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати декілька з наведених ознак:
- справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права;
- встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду України правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист;
- існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми, а саме значний перелік подібних справ (зокрема, між тими ж сторонами або з однакового предмета спору), які перебувають на розгляді в судах;
- існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема:
- немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі, наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному;
- невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права;
- встановлення глибоких та довгострокових розходжень у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому;
- наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах. 33. На переконання колегії суддів спірні правовідносини містять виключну правову проблему враховуючи таке. 
34. При ухваленні рішень суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю.
35. При цьому, відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності, однак бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи на службі в органах місцевого самоврядування, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.
36. Апеляційний суд задовольнив позов з огляду на те, що чинне законодавство України встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту, тобто реалізації наданого права, однак жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.   
37. Разом з тим, Рада адвокатів Тернопільської області в обґрунтування своїх вимог вказує на положення пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». 
38. До того ж, зазначає, що у статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» для посадових осіб місцевого самоврядування встановлено обмеження щодо сумісництва з іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю. 
39. На переконання скаржника, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції створює прецедент, який очевидно суперечить приписам закону та підриває авторитет адвокатури.  
40. Варто зауважити, що виключна правова проблема у спірних правовідносинах полягає у тому, що чинне законодавство України не містить заборони посадовій особі органу місцевого самоврядування отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 
41. Крім того, аналіз положень статей 7, 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дає підстави для висновку, що обставини несумісності можуть бути усунуті шляхом подання до ради адвокатів заяви про зупинення адвокатської діяльності. 
42. Також, підставою для віднесення цієї справи до категорії справи, що містить виключну правову проблему, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики є відсутність судової практики щодо питання можливості набуття посадовою особою органу місцевого самоврядування статусу адвоката. 
43. Враховуючи таке законодавче врегулювання у спірних правовідносинах, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, вищевикладене зумовлює необхідність передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики з вказаних у цій ухвалі правових питань.
Керуючись статтями 248, 346, 347, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ухвалив:

1. Клопотання Ради адвокатів Тернопільської області про передачу справи № 500/4859/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду - задовольнити. 
2. Справу № 500/4859/21 за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення в частині - передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук
                                                                                
          Н.М. Мартинюк