ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2023 року                                                                                      Справа № 903/62/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Дужич С.П. ,  суддя Савченко Г.І. 

секретар судового засідання Кушнірук Р.В. 

за участю представників сторін:
від позивача: Кисіль Т.В. 
від відповідача: Янкевич Л.Д.
від третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"  
на ухвалу Господарського суду Волинської області, постановлену 29.03.23р. суддею Кравчук А. М. о 10:53 год. у м.Луцьку
у справі № 903/62/23 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 
до   Акціонерного   товариства   "Оператор   газорозподільної системи   "Волиньгаз" 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про стягнення 76 775 555 грн. 33 коп.

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 29.03.2023р. у справі №903/62/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про стягнення 76 775 555,33грн., клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" від 14.02.2023р. про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи    задоволено частково, призначено у справі №903/62/23 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м.Львів, вул.Липинського, 54, код ЄДРПОУ 23272864).
На вирішення експертизи поставити такі питання:
1) Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи  використано Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" при розрахунку вартості послуг врегулювання добових небалансів Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" у травні та вересні 2021 року?
2) Якими первинними документами підтверджується розрахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" вартості послуг врегулювання добових небалансів Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" у травні та вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"?
3) Чи підтверджується документально надання Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" у встановлений договором транспортування природного газу №2002000096 від 04.02.2020р. та Кодексом газотранспортної системи термін замовнику послуг транспортування Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг врегулювання добових небалансів та рахунків-фактур?
Витрати щодо проведення експертизи покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз".
Зупинено провадження у справі №903/62/23 на час проведення судової експертизи, тощо.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"   звернулося  до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати та справу  направити до Господарського суду Волинської області для подальшого розгляду. Також, просить витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:
- вважає ухвалу місцевого господарського суду такою, що постановлена з порушенням норм чинного законодавства;
- вказує на те, що враховуючи наявні в матеріалах справи докази, місцевий господарський суд прийняв оскаржувану ухвалу без проведення ґрунтовного та повного вивчення під час підготовчого провадження обставин справи, передусім, без самостійного з`ясування саме питань права;
- на переконання скаржника, питання, які місцевий господарський суд зазначив в ухвалі про призначення експертизи, не відповідають орієнтовному переліку питань, вирішуваних економічною експертизою, визначеному Інструкцією, та власне не відповідають завданню судово-економічної експертизи в цілому;
- звертає увагу на те, що виходячи з предмету позовних вимог та підстав, з яких вони заявлені, беручи до уваги докази, які містяться в матеріалах справи, на переконання особи, яка подає апеляційну скаргу, питання задоволені місцевим господарським судом для призначення експертизи, не потребують спеціальних знань в галузі економіки або бухгалтерії, а відносяться виключно до правових питань;
- зазначає про те, що місцевому господарському суду надано належні та допустимі докази, які підтверджують обґрунтованість позовних вимог позивача;
- також вважає, що у місцевого господарського суду наявні належні та допустимі докази щодо ухвалення рішення про наявність/відсутність підстав для стягнення заборгованості; 
- крім того, призначивши експертизу та зупинивши провадження у даній справі, суд першої інстанції порушив право позивача на розумні строки розгляду справи про стягнення заборгованості. 
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №903/62/23/2499/23 від 21.04.2023р. матеріали справи №903/62/23 витребувано з Господарського суду Волинської області.
01.05.2023р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №903/62/23.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.05.2023р. у справі №903/62/23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Волинської області від 29.03.2023р. у справі №903/62/23 та призначено справу №903/62/23 до розгляду на 23.05.2023р. об 14:30год., тощо.
11.05.2023р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - адвоката Кисіль Тетяни Василівни надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №903/62/23 поза приміщенням суду. В даному клопотанні заявник просить забезпечити представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - адвокату Кисіль Т.В. можливість проведення судового засідання по справі №903/62/23 в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2023р. задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - адвоката Кисіль Тетяни Василівни  про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №903/62/23  поза приміщенням суду та забезпечено представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - адвокату Кисіль Т.В. участь в судовому засіданні у справі №903/62/23, призначеному на 23.05.2023р. об 14:30год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".
15.05.2023р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного    товариства    "Оператор    газорозподільної системи "Волиньгаз" надійшов письмовий відзив від 15.05.2023р. №430-Ск-3320-0523 на апеляційну скаргу.
Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відсутній учасник справи наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання 23.05.2023р. не з`явився, своїх повноважних представників не направив.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю такого учасника справи.
Інший учасник справи не скористався своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надав суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
В судовому засіданні 23.05.2023р. представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає ухвалу місцевого суду незаконною та необґрунтованою. Просить суд ухвалу Господарського суду Волинської області від 29.03.2023р. у справі №903/62/23 скасувати та справу направити до Господарського суду Волинської області для подальшого розгляду.
Представник відповідача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 23.05.2023р. заперечила проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Волинської області від 29.03.2023р. у справі №903/62/23 - без змін.
Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників учасників у справі, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, до Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" про стягнення 76 775 555,33грн., з яких: 55104808,38грн. основного боргу за добовий небаланс природного газу за договором транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000096, 5176830,02грн. пені, 1834313,06грн. 3% річних, 14659603,87грн. інфляційних втрат та судових витрат по справі.
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 17.01.2023р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі  №903/62/23 за правилами загального позовного провадження.  Підготовче засідання призначено на 15.02.2023р.. Залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тощо.
06.02.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшли пояснення третьої особи, які надіслані засобом поштового зв`язку 01.02.2023р., згідно яких розгляд справи просить проводити без участі уповноваженого представника.
07.02.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшов відзив відповідача, згідно якого позовні вимоги заперечує, оскільки жодних виробничо-технологічних витрат у травні та вересні 2021 року у товариства не виникало. В матеріалах справи відсутні  належні докази загрози цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій,  дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факту понесення реальних витрат позивачем на врегулювання добових небалансів саме відповідача. Природа вартості  природного газу, яку позивач хоче стягнути, є невизначеною ні щодо власника природного газу, ні щодо його покупця. Акти наданих послуг за травень та вересень 2021 підтверджують неподання до ГТС обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів у спірний період та незаконність формування маржинальних цін продажу природного газу кожної доби травня та вересня 2021 року.
У заяві від 07.02.2023р. відповідач просить поновити строк для подання відзиву.
Господарський суд Волинської області протокольною ухвалою від 15.02.2023р. поновив строк для подання відзиву, долучив його до матеріалів справи.
14.02.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшло клопотання відповідача про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
У судовому засіданні представник позивача зазначив, що відповідь на відзив надіслана на адресу суду та відповідача.
Враховуючи вищевикладене, відсутність відповіді на відзив, яка надіслана позивачем засобом поштового зв`язку, з метою повного та всебічного розгляду справи, надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами у підготовчому провадженні, зокрема, подання заперечень на відповідь на відзив, ознайомлення позивача з клопотанням відповідача про призначення експертизи, Господарський суд Волинської області протокольною ухвалою від 15.02.2023р. підготовче засідання відклав.
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 15.02.2023р. повідомлено позивача, відповідача та третю особу про відкладення підготовчого засідання на 15.03.2023р..
17.02.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшла відповідь позивача на відзив відповідача (надіслана засобом поштового зв`язку 13.02.2023р.), згідно якої позовні вимоги підтримує. Посилається на судову практику по аналогічним спорам. Зазначає, що посилання відповідача на відсутність факту отримання послуг балансування, відсутність заборгованості за травень, вересень 2021 року не відповідають дійсності та спростовуються підписаними з боку відповідача актами звірки взаєморозрахунків. Відсутність доказів підписання додатків №№1, 2 не свідчить про непогодження обсягів розподілу потужностей природного газу, оскільки їх підписання не є обов`язковим відповідно до договору. Спір про стягнення заборгованості за невиконання відповідачем умов договору транспортування  природного газу в частині несплати негативних щодобових небалансів за травень, вересень 2021 року стосується  саме комерційного балансування, а тому обставини щодо наявності відхилень у функціонуванні газотранспортної системи від її звичного рівня не мають значення для вирішення даного спору. Ні нормами Кодексу ГТС, ні умовами договору не передбачено обов`язку для оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу  для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг  на яких підставах, первинних документах забезпечено здійснення балансуючих дій. Між сторонами договори про реструктуризацію заборгованості, про організацію взаєморозрахунків не укладено, жодних платежів в погашення заборгованості відповідачем за травень, вересень 2021 року не здійснено, а тому підстави для застосування приписів Закону №1639 відсутні. 
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 17.02.2023р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" від 17.02.2023р. про проведення судового засідання 15.03.2023р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено. Вирішено провести судове засідання 15.03.2023р. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.
07.03.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшли заперечення ТОВ "ОГС України" від 03.03.2023р. на клопотання відповідача про призначення судових експертиз. Призначення експертиз заперечує, оскільки предметом висновку не можуть бути питання права. Зазначає, що питання,  поставлені відповідачем на вирішення економічної експертизи, є некоректними, такими, що не відповідають орієнтовному переліку питань, вирішуваних економічною експертизою та не потребують спеціальних знань в галузі економіки. Відповідач не одноразово вчиняв дії щодо визнання  основної заборгованості з оплати за негативні небаланси травня, вересня 2021 року.
07.03.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив позивача.
14.03.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшла відповідь відповідача від 10.03.2023р. на заперечення позивача щодо призначення експертизи. Зазначає, що в матеріалах справи  відсутні докази на підтвердження які саме дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу, як того вимагають вимоги розділу XIII, XIV Кодексу ГТС. Між сторонами не узгоджені  обсяги та вартість послуг балансування природного газу у травні, вересні 2021 року. Ключовим при вирішенні даної справи  є встановлення  достовірності факту наявності чи відсутності негативного добового небалансу в травні, вересні 2021 року, встановлення реальності здійснення позивачем господарської операції та визначення обґрунтованості розміру позовних вимог. Питання, поставлені відповідачем на вирішення експертизи, стосуються виключно дослідження первинних документів. 
Через загрозу безпеці учасників справи, у зв`язку з тим, що з 09 год. 45 хв. до 11 год. 30 хв. 15.03.2023 у Волинській області була оголошена повітряна тривога (повідомлення Telegram - каналу, що інформує про повітряну тривогу "Оповіщення Волинь"), судове засідання у справі 15.03.2023.2023 не відбулось.
Враховуючи вищевикладене, строк підготовчого провадження, з метою повного та всебічного розгляду справи, виконання функцій підготовчого провадження, Господарський суд Волинської області дійшов висновку про його провадження на 30 днів по  17.04.2023р., протокольною ухвалою від 15.03.2023р. розгляд справи відклав на 29.03.2023р..
14.02.2023р. до Господарського суду Волинської області надійшло клопотання відповідача про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, проведення якої просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Як вже зазначалося, ухвалою Господарського суду Волинської області від 09.03.2023р. у справі №903/62/23 клопотання Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" від 14.02.2023р. про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи задоволено частково та призначено у справі №903/62/23 судову економічну експертизу.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих      Конституцією України      та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Гарантуючи судовий захист з боку держави,      Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).
Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.
Водночас, ст.9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
На розширення цього положення Основного Закону в   ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод      та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява №32053/13).
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20.07.2006р. (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.
Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої      Верховною Радою України Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997р..
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1      ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.
Як вказано у рішенні Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02.11.2004р., верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих      Конституцією      і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.
Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.
Водночас, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Частиною 1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Здійснивши аналіз вказаних положень, колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, або коли наявні у справі докази є взаємно суперечливими.
При цьому, неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи.
Обґрунтовуючи подане клопотання, відповідач посилається на те, що позивач, в якості доведення правильності рахунку на оплату за надані послуги балансування в сумі 55104808,38грн. основного боргу, використовує лише свої односторонні розрахунки, визначені ним самостійно без будь-якого обґрунтування. З таких рахунків не вбачається яким чином, яким методом та за якою формулою позивач визначав вартість послуг добового балансування за травень та вересень 2021 року та чи був у нього ресурс природного газу для формування цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів відповідача. Проведений ТОВ "Оператор ГТС" односторонній розрахунок обсягу послуг врегулювання добових небалансів є сумнівним та не відповідає положенням Кодексу ГТС. Перевірка правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання послуг балансування за травень-вересень 2021 року та рахунках на оплату, потребує призначення судово-економічної експертизи. Зазначає, що газотранспортна система позивача функціонує таким чином, що весь протранспортований нею природний газ передається у суміжні мережі відповідача через газорозподільні станції, які перебувають у володінні та користуванні позивача. Враховуючи обмежений доступ сторонніх осіб до газорозподільних станцій Оператора ГТС, вся виконавчо-технічна (проектна) документація на газорозподільні станції знаходиться у позивача, який одноособово вчиняє дії по закачуванні (подачі) природного газу в газорозподільні мережі відповідача згідно поданих номінацій. Зазначає про необхідність з`ясування питань “Чи виникав несанкціонований відбір природного газу? Чи відбирав відповідач природний газ з газотранспортної системи позивача, без замовлення таких обсягів? Чи закачував (подавав) позивач природний газ проти волі відповідача?", які потребують спеціальних знань у будівельно-технічній сфері та має істотне значення для правильного вирішення спору.
Як було зазначено вище, задовольняючи клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, місцевий господарський суд зазначив, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування. Водночас, наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку необхідно здійснювати господарським судом з призначенням відповідної судової економічної експертизи.
Проте, судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Як свідчать матеріали справи, предметом спору у ній є стягнення з відповідача 76775555,33грн. заборгованості за негативні щодобові небаланси природного газу в травні, вересні  2021 року згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000096, 14659603,87грн. інфляційних втрат, 1834313,06грн. 3% річних та 5176830,02грн. пені.
Між сторонами існує спір щодо наявності у АТ "Волиньгаз" негативного щодобового небалансу в травні, вересні 2021 року; реальності здійснення позивачем балансуючих дій та обґрунтованості розміру позовних вимог (правильності визначення відповідачу плати за добовий небаланс).
Тобто, із матеріалів справи вбачається, що предметом доказування у даній справі є встановлення наявності негативних щодобових небалансів за спірний період та визначення плати за них.
Водночас, як встановлено судом, позивач на обґрунтованість своїх позовних вимог покликається на відповідні докази, а саме доданими до матеріалів справи: 
1) договором транспортування природного газу від 04.02.2020р. №2002000096 та Додатком №3 до нього підтверджується, що позивач та відповідач уклали зазначений договір та визначили, зокрема, перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу (Додаток №3); 
2) формами №№ 2-3, завантаженими відповідачем до інформаційної платформи Оператора ГТС, підтверджуються дані щодо остаточних алокацій обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи за травень, вересень 2021 року (форми №№2-3) та інформація про операторів газорозподільних систем, яким природний газ передається з газорозподільної системи відповідача, з визначенням місць підключення таких операторів, та про об`єм/обсяг приймання-передачі природного газу з однієї газорозподільної зони в іншу (тобто, інформація, про, зокрема, перетоки об`ємів природного газу між відповідачем та іншими операторами ГРМ, які враховуються при визначенні обсягів негативного щодобового небалансу); 
3) актами приймання-передачі природного газу підтверджується факт передачі відповідачу вказаних в актах обсягів природного газу та обсяг природного газу, який фактично надійшов з газотранспортної системи в газорозподільну систему відповідача; 
4) актами врегулювання щодобових небалансів за газові місяці травень, вересень 2021 року підтверджуються щодобові обсяги небалансів відповідача, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби). 
5) актами наданих послуг, підписаними Оператором ГТС та відповідачем щодо послуги перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за травень, вересень 2021 року, додатково підтверджуються небаланси природного газу за травень, вересень 2021 року;
6) розрахунками №№1, 3 про добові небаланси підтверджуються щодобові небаланси відповідача у травні, вересні 2021 року (в цих розрахунках Оператор ГТС фактично перевів дані відповідача з Форм №№ 2, 3 та реєстру файлів у зручну для аналізу форму); 
7) договором про надання послуг балансування від 19.01.2021р. №210100095 укладеного між ТОВ "Оператор ГТС України" та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдінг", актами приймання-передачі послуг балансування за травень, вересень 2021 року, що підтверджує вчинення Оператором ГТС балансуючих дій шляхом використання послуг балансування.
З урахуванням предмету та підстави позову, а також висновків, які містяться у постановах Верховного Суду від 19.03.2021р. у справі №922/3797/19 та від 18.02.2022р. у справі №918/450/20 слід зазначити, що касаційним судом було чітко визначено перелік обставин, які необхідні для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.
Зокрема, для правильного вирішення подібних спорів за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.
У контексті зазначеного істотним є також з`ясування судом обставин щодо наявності/відсутності підписаного сторонами додатка 3 до договору про надання послуги балансування.
Проте, поставлені на вирішення експертизи питання не стосуються предмету доказування у справі, а встановлення фактичних обставин, зокрема, щодо перевірки проведеного позивачем розрахунку обсягу місячного небалансу та, відповідно, правильність застосованого коефіцієнту компенсації, може бути самостійно здійснено судом без потреби у спеціальних знаннях та на підставі доказів, що наявні у матеріалах справи.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначена експертиза судом першої інстанції направлена на дослідження та оцінку вже наявних в матеріалах справі доказів, що є обов`язком суду, а не експерта.
Також, стосовно питань, поставлених на вирішення експертизи, судова колегія вважає, що фактично вони зводяться до встановлення обсягу наявних у матеріалах справи доказів та їх допустимості, а тому є правовими питаннями, вирішення яких віднесено до компетенції суду.
Слід зазначити, що обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно із ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Отже, якщо суд дійшов висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, врахувавши клопотання сторін або сформулювавши питання експерту на власний розсуд.
Судом апеляційної інстанції враховано правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 14.07.2021р. у справі №902/834/20, від 13.08.2021р. у справі №917/1196/19, від 30.09.2021р. у справі №927/110/18, про те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку у разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому питання щодо призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 27.04.2021р. у справі №927/685/20.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника про те, що винесені на вирішення експертизи питання наразі можуть бути вирішені судом шляхом надання оцінки обставинам справи, у даному випадку матеріали справи містять достатньо доказів необхідних для розгляду даної справи по суті, без призначення експертизи.
За змістом положень ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Проаналізувавши наведені процесуальні норми, суд зазначає, що питання визначення обсягу та належності доказів, поданих учасниками справи на підтвердження тих чи інших обставин, є прерогативою суду та відноситься до його безпосередніх обов`язків під час встановлення фактичних обставин справи. Саме тому встановлення обставин щодо визначення певного кола доказів не може бути покладено на судового експерта у жодній сфері.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для часткового задоволення клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи    "Волиньгаз" про призначення експертизи у справі №903/62/23.
Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та надані докази, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про необхідність призначення у справі №903/62/23 судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі №903/62/23 на час проведення судової експертизи.
Відповідно до ст.280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, зокрема, є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З огляду на зазначене вище, в силу п.1 ч.1 ст.280 ГПК України ухвала Господарського суду Волинської області від 09.03.2023р. у справі №903/62/23  підлягає скасуванню.
Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
В силу приписівст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч.3 ст.271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Відтак, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Волинської області від 09.03.2023р. у справі 903/62/23 - скасуванню, з направленням даної справи до Господарського суду Волинської області для продовження розгляду.
Оскільки судом апеляційної інстанції остаточного рішення зі спору у даній справі не приймається, то розподіл судових витрат за перегляд справи в апеляційному порядку підлягає здійсненню судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст.129 ГПК України.
Керуючись ст.ст.129, 246, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -
                      
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задоволити.
2. Ухвалу Господарського суду Волинської області від 29.03.2023р. у справі №903/62/23 скасувати.
3. Справу №903/62/23 направити до Господарського суду Волинської області для продовження розгляду.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складений "25" травня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Павлюк І.Ю. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.