П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 травня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/12889/22	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року по справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой», про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2022 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі УКБ) звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі ДАС), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» (далі ТОВ), про визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника. Замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі й такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, а також може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення закупівель. У складі тендерної пропозиції ТОВ була наявна довідка від 14.02.2022 року №25/121 про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, також додатково цим учасником торгів зазначено, що якщо тендерна пропозиція ТОВ буде визнано найбільш економічно вигідної за результатами торгів, у разі виникнення необхідності, підприємство має можливість додатково залучити необхідну техніку та обладнання. Тобто, як стверджував позивач, ТОВ було підтверджено у відповідності до вимог тендерної документації наявність техніки та обладнання, яке необхідне для виконання договору.
В той же час, на переконання позивача, в ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначено якими саме документами має підтверджуватися відповідна кваліфікація працівників, наявність у вказаних працівників необхідних знань та досвіду, а також вимоги щодо зазначення в тендерній пропозиції всього обладнання, інструментів, машин та механізмів. Більш того, така вимога з боку замовника була б занадто обтяжливою та дискримінаційною для учасників.
Таким чином, як стверджує позивач, на вимогу ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та на виконання вимог тендерної документації ТОВ були надані всі необхідні підтверджуючи документи, а саме довідки з необхідними до них документами.
Як вказано у позові, УКБ під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Так, всі документи відповідали критеріям, які були самостійно у відповідності до Закону «Про публічні закупівлі» встановлені замовником у тендерній документації, та є достатніми та відповідними вимогам Замовника, вказані довідки заповнено з урахуванням встановленої форми, та в них вказано усю необхідну інформацію.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, третя особа подала апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову повністю.
Під час судового засідання 26 квітня 2023 року, колегія суддів ухвалила перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження. 
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «Капітальний ремонт будівлі літери "И", яка є частиною КУ "Міська клінічна інфекційна лікарня", розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Пастера, 5/7. Коригування» та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2022-02-04-009139-b, ТОВ відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, та були відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
12.05.2022 року між позивачем (замовник) та ТОВ (підрядник) укладено договір №15-22/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, пунктом 1.1. якого визначено, що підрядник зобов`язується своїми силами і засобами на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту об`єкта (далі за текстом - виконання робіт), зазначені у проектно- кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. 
Згідно з п.1.2 договору №15-22/П, найменування робіт: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт будівлі літери "И", яка є частиною КУ "Міська клінічна інфекційна лікарня", розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Пастера, 5/7. Коригування. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт вказані у кошторисній документації.
Відповідно до п.3.1 договору №15-22/П, ціна договору становить: 92549,94582 тис. грн. (дев`яносто два мільйони п`ятсот сорок дев`ять тисяч дев`ятсот сорок п`ять гривень 82 коп.), у т. ч. ПДВ - 15233.99497 тис. грн., у тому числі:
- на 2022 рік - 33000.00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ 5500.00000 тис. грн.,
- на 2023 рік - 59549,94582 тис. грн., у т.ч. ПДВ – 9733.99497 тис. грн.
Ціна договору визначається у додатку №1 «Договірна ціна».
Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною договору.
Договірна ціна встановлюється динамічною.
Поряд з цим, ДАС, відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 03 лютого 2016 року №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA2022-02-04-009139-b («Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Пастера, 5/7. Коригування»). 
Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу ДАС від 11 липня 2022 року №136 «Про початок моніторингу процедур закупівель». Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. 
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель УКБ на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11.02.2022 року №12Т/-2, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про подовження строку розгляду тендерних пропозицій від 28.02.2022 року №12/Т-3, тендерну пропозицію ТОВ, повідомлення про намір укласти договір 14.03.2022 року, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.05.2022 року №15-22/П (далі договір), пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель 19.07.2022 року та 27.07.2022 року. 
03.08.2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-009139-b.
Структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної та констатуючої частин.
У висновку вказано, що за результатами моніторингу установлено, що замовник відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установив кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку №1 до тендерної документації. Відповідно до таблиці 1 додатку №1 тендерної документації учасник на підтвердження кваліфікаційного критерію в тендерній пропозиції повинен надати довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт. Інформація щодо обсягу робіт згідно технічним завданням зазначена у додатку №3 тендерної документації. Так, у технічному завданні (додаток №3 до тендерної документації) замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором з доробкою вручну, група ґрунту 2 (позиції №№27, 35, 43, 48, 56, 61, 66, 71, 80, 87). Учасник ТОВ у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 14.02.2022 року №25/121, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт за предметом закупівлі. При цьому, ТОВ у зазначеній довідці не вказав інформації щодо наявності у нього екскаватора (який згідно з вимогами технічного завдання щодо обсягів та видів робіт є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі), чим не підтвердив наявності всієї необхідної для виконання обсягів та видів робіт зазначених у технічному завданні, що є предметом даної закупівлі техніки (будівельних машин/механізмів), та що не відповідає вимогам додатку №1 до тендерної документації. Крім того, на виконання вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник ТОВ у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо субпідрядників від 14.02.2022 року №9/121, в якій він повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет даної закупівлі. Отже, учасник ТОВ не планує залучати субпідрядників (співвиконавців), в тому числі і для виконання робіт з розробки ґрунту екскаватором з доробкою вручну. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір. 
У пункті «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» розділу ІІ висновку вказано, що: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі – порушень не встановлено.
У пункті «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ висновку вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» ДАС зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
УКБ, не погоджуючись з висновком за результатами моніторингу закупівлі, звернулося з даним позовом до суду.
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції зазначав, що у технічному завданні (додаток №3 до тендерної документації) замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором з доробкою вручну, група ґрунту 2 (позиції № №27, 35, 43, 48, 56, 61, 66, 71, 80, 87). 
Учасник ТОВ у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 14.02.2022 року №25/121, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт за предметом закупівлі, однак, у зазначеній довідці відсутня інформація щодо наявності у нього екскаватора (який згідно з вимогами технічного завдання щодо обсягів та видів робіт є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі).
При цьому, у довідці вказано, що якщо пропозицію ТОВ буде визначено найбільш економічно вигідною, то товариство має можливість для виконання робіт, які становлять предмет даної закупівлі, додатково залучити необхідну техніку та обладнання.
Також, суд зазначив, що на виконання вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник ТОВ у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо субпідрядників від 14.02.2022 року № 9/121, в якій він повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет даної закупівлі. 
З урахуванням вимог, визначених у тендерній документації замовника, так як ТОВ повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет закупівлі, суд погодився з твердженнями відповідача про те, що ТОВ не підтвердив наявність в нього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт.
Суд першої інстанції зазначив, що протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи ні позивачем, ні третьою особою не спростовано твердження відповідача щодо наявності вищевказаних недоліків у складі тендерної пропозиції ТОВ.
Наявність вказівки у тендерній пропозиції ТОВ про ймовірне залучення, у разі необхідності, додаткової техніки, не нівелює факт того, що станом на дату надання тендерної пропозиції третя особа була такою, що не відповідає вимогам 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
З огляду на встановлені судом обставини, суд погодився з твердженнями відповідача про те, що позивачем (замовником) не виконані вимоги абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Суд вважав, що вказані недоліки не носять суто формальний характер, так як їх наявність прямо пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, пов`язані з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи до суду не надано, а судом не встановлено наявність у ТОВ необхідної техніки (екскаватора) для здійснення розробки ґрунту.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як  Конституцією, так і Законами України.
За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до положень ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно із ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про ДАС, затвердженого Постановою КМУ від 03.02.2016 року №43 (далі Положення), ДАС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
ДАС відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що ДАС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З наведеного вбачається, що ДАС безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону.
Як було зазначено, ДАС відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA2022-02-04-009139-b («Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Пастера, 5/7. Коригування»), за результатом якого 03.08.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-009139-b, в якому зазначено про наявність вказаного вище порушення та зобов`язано позивача його усунути шляхом  припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Колегія суддів в цілому не погоджується як з висновком щодо необхідності відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ, як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, так і з зобов`язанням позивача здійснити зазначені вище заходи щодо усунення виявленого порушення, з огляду на таке.
Так, в преамбулі Закону визначено, що його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання  Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.
Положеннями статті 5 Закону візначено принципи здійснення публічних закупівель, якими є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
Як було зазначено, у висновку відповідача вказувалось, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним Договір. 
Так, відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (відповідач посилався саме на статтю 16 Закону) та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Так, позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «Капітальний ремонт будівлі літери "И", яка є частиною КУ "Міська клінічна інфекційна лікарня", розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Пастера, 5/7. Коригування» та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.
12.05.2022 року між позивачем (замовник) та ТОВ (підрядник) укладено договір №15-22/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, пунктом 1.1. якого визначено, що підрядник зобов`язується своїми силами і засобами на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту об`єкта (далі за текстом Виконання робіт), зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. 
Відповідачем за результатами моніторингу вказано, що інформація щодо обсягу робіт згідно технічним завданням зазначена у додатку №3 тендерної документації. Так, у технічному завданні (додаток №3 до тендерної документації) замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором з доробкою вручну, група ґрунту 2 (позиції №№ 27, 35, 43, 48, 56, 61, 66, 71, 80, 87). 
Учасник ТОВ у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 14.02.2022 року №25/121, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт за предметом закупівлі. При цьому, учасник ТОВ у зазначеній довідці не вказав інформації щодо наявності у нього екскаватора (який згідно з вимогами технічного завдання щодо обсягів та видів робіт є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі), чим не підтвердив наявності всієї необхідної для виконання обсягів та видів робіт зазначених у технічному завданні.
Колегія суддів зазначає, що дійсно, у технічному завданні (додаток №3) замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором, водночас ТОВ у відповідній довідці не вказав інформації щодо наявності у нього екскаватора, що свідчить про наявність формального порушення.
Разом з тим, відповідно до абз.2 ч.3 ст.16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
З наведеного вбачається, що Законом передбачена можливість залучення виконавцем спроможностей інших суб`єктів господарювання, як субпідрядників/співвиконавців, в разі відсутності в нього відповідного обладнання.
Відповідно до ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ст.628 та 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Положеннями статті 838 ЦК України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.
Так, згідно з п.6.4.4 договору №15-22/П визначено, що підрядник має право залучати до виконання договору третіх осіб (субпідрядників).
Крім того, п.11.3 вказаного договору регламентовано питання залучення до виконання робіт субпідрядників та робочої сили; п.11.3.1 договору визначено, що підрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за не виконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ дійсно надано довідку щодо субпідрядників від 14.02.2022 № 9/121, в якій ТОВ повідомлено, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет даної закупівлі. 
Водночас, справа також містить іншу довідку від 14.02.2022 року №9.1/121, в якій зазначено, що ТОВ не планує залучати субпідрядні організації до виконання робіт в обсязі не менше 20% від вартості договору.
Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів зазначає, що як діюче законодавство, так і договір №15-22/П, передбачають можливість залучення ТОВ субпідрядних організацій для виконання умов вказаного договору.
Більше того, ТОВ надано суду договір оренди спецтехніки (екскаватора) з водієм від 13 травня 2022 року №23/0, за яким ОСОБА_1 надано в оренду ТОВ екскаватор-навантажувач JCB 3CX для ведення відповідних робіт, а також акт прийому передачі вказаної техніки від 08 серпня 2022 року.
Вказане у сукупності свідчить про те, що не зазначення ТОВ під час проведення тендеру екскаватора для виконання робіт з розробки ґрунту екскаватором не свідчить як про наявність суттєвих та грунтовних перепон для виконання ТОВ умов договору підряду №15-22/П, так і про не підтверження ТОВ наявності всієї необхідної для виконання обсягів та видів робіт зазначених у технічному завданні (про що вказано відповідачем у висновку).
В контексті вказаного суд зазначає, що суттєве порушення процедури закупівлі товарів/послуг замовником може бути підставою для визнання її результатів протиправними та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого кінцевого рішення щодо укладення договору. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок такого порушення договір, укладений за результатом тендерної процедури, суперечитиме закону, або допущене порушення не вплинуло на його зміст та кінцевий результат.
Суд вважає, що ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час проведення тендерної процедури закупівлі, є співвідношення двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" та "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення".
Колегія суддів вважає, що не зазначення ТОВ у відповідній довідці інформації щодо наявності у нього екскаватора (або можливості взяти його в оренду) при одночасному передбаченні замовником у технічному завданні (додаток №3) виконання робіт - розробку ґрунту екскаватором, є саме формальним порушенням процедури, яке, на переконання суду, не може мати безумовним наслідком припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
При цьому, ТОВ в обгрунтування своєї позиції надано відомості щодо виконання умов вказаного договору підряду, зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт за 2022-2023 роки, довідки про вартість виконаних робіт, а також підтвердження оплати за виконані роботи. Суд не встановлює (на підставі вказаних документів) факт виконання вказаних робіт, оскільки це не є предметом даної справи, однак вважає за належне зазначити вказані обставини для грунтовної оцінки спірних правовідносин по даній справі.
В зв`язку з зазначеним слід вказати, що за певних обставин "легітимне очікування" на отримання "активу" (в даному випадку очікування ТОВ на оплату за (можливо) виконані роботи) також може захищатися ст.1 Першого протоколу до Конвенції. Так, якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має "легітимне очікування", якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя (див. mutatis mutandis рішення у справі "Суханов та Ільченко проти України" від 26 червня 2014 року (Sukhanov and Ilchenko v. Ukraine, заяви №68385/10 та №71378/10, §35)).
Також, слід зазначити, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки".
Апеляційний суд зазначає, що навіть якщо вважати не зазначення ТОВ у відповідній довідці інформації щодо наявності у нього екскаватора (або можливості взяти його в оренду) грунтовним порушенням, то укладення договору підряду позивачем може свідчити про те, що позивач не впровадив та/або не дотримався своїх власних процедур, однак з огляду на формулювання зобов`язальної частині висновку вбачається, що вказана помилка «органу» виправляється певною мірою за рахунок апелянта (ТОВ), як особи, якої вона (помилка) стосуються.
Крім того, в контексті зазначеного суд наголошує, що положеннями статті 5 Закону візначено такий принцип здійснення публічних закупівель, як максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Відповідно до ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
У справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21 липня 1998 року, ЄСПЛ, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».
Як було зазначено, у пункті «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ висновку вказано, що ДАС зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Так, частина 1 статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та їх наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору.
На думку суду, зобов`язання ДАС позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору виключно з тих підстав, що ТОВ не було зазначено у відповідній довідці інформації щодо наявності у нього екскаватора (при наявній можливості взяти його в оренду), не є пропорційним виявленим порушенням, відповідач не дотримався необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів як ТОВ, так і позивача, оскільки відповідно до ст.216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Вказане «зобов`язання» відповідачем також суперечить меті Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відсутність пропорційності також узгоджується з наступним.
Відповідно до п.7 та 8 ч.1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право:
- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
З наведеного вбачається, що Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» наділяє відповідача повноваженнями пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, при цьому, вказане «усунення» не обов`язково повинно бути у вигляді вчинення дій по визнанню недійсними договорів.
Водночас, відповідачем по даній справі обрано самий негативний за наслідками для ТОВ та позивача варіант усунення порушення, що суперечить сталій практиці Європейського суду з прав людини, який у рішенні по справі «Щокін проти України» зазначив, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд однак зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (рішення у справі «Скордіно проти Італії» (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V). Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого важливого фінансового питання, порушує вимогу «якості  закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.
У вказаному рішенні ЄСПЛ, з посиланням на закріплений в законодавстві України принцип in dubio pro tributario, зазначив, що органи державної влади віддали перевагу найменш сприятливому тлумаченню національного законодавства, що призвело до накладення на заявника додаткових зобов`язань зі сплати податку.
Також, в даній справі слід застосовувати висновки Європейського суду з прав людини по справі  «Серков проти України»  (цитовані у пункті 65 цієї постанови), оскільки принцип найбільш сприятливого тлумачення національного законодавства на користь платників податків так само може бути застосований до платників загальнообов`язкових внесків, у тому числі  єдиного  внеску.
Суд також зауважує, що у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип, на думку суду, передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».
Водночас, застосування самого негативного засобу реагування на виявлене формальне порушення свідчить, що відповідач діяв в неналежний і непослідовний спосіб, оскільки не вчинив жодних дій щодо пропонування або зобов`язання позивача усунути виявлене формальне порушення шляхом застосування менш кардинальних заходів, ніж визнання недійсним договору.
При цьому, в ході розгляду справи ТОВ було надано суду апеляційної інстанції акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в (т.1 а.с.204-212), в яких міститься інформація про виконання робіт з розробки грунту екскаватором з доробкою вручну в обсязі, як то передбачено технічним завданням (т.1 а.с.37-48), станом на кінець серпня 2022 року, тобто на час розгляду цієї справи судом першої інстанції. 
На думку колегії суддів, вкзана обставина має суттєве значення при вирішенні питання щодо оцінки обранного відповідачем засобу реагування, його обгрунтованості та пропорційності. Разом з тим, ці обставини судом першої інстанції при прийнятті рішення у справі взагалі не перевірялися та не досліджувалися, що фактично призвело до неповноти розгляду справи. 
Крім того, застосування зазначеного засобу регування на виявлене порушення, яке жодним чином не спотворило конкуренцію та не надало необгрунтованих переваг (про що побічно свідчить відсутність факту оскарження результату тендеру іншими учасниками, що не заперечувалося сторонами у справі) свідчить про допущення відповідачем надмірного формалізму.
Так, Європейським судом з прав людини зазначено, що «надмірний формалізм» може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права на доступ до суду згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає розгляду скарг заявника по суті, із супутнім ризиком порушення його чи її права на ефективний судовий захист (див. рішення у справах «Zubac v. Croatia», «Beles and Others v. the Czech Republic», № 47273/99, пп. 50-51 та 69, та «Walchli v. France», № 35787/03, п. 29).
Європейський суд з прав людини провів лінію між формалізмом та надмірним формалізмом. Так, формалізм є явищем позитивним та необхідним, оскільки забезпечує чітке дотримання судами процесу. Надмірний ж формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду. Формалізм не є надмірним, якщо сприяє правовій визначеності та належному здійсненню правосуддя.
Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) може позбавити заявників права звертатися до суду (рішення ЄСПЛ у справі «Perez de Rada Cavanilles v. Spain»).
При цьому, в ході розгляду справи суду не було надано доказів того, що виявлене відповідачем порушення призвело до недотримання мети та порушення принципів публічних закупівель, визначених Законом, таких як добросовісна конкуренція серед учасників (відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ екскаватора з одночасним поясненням можливості його залучення у випадку перемоги у торгах, на думку колегії суддів, не може вважатися елементом недобросовісної конкуренції); максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них (в ході розгляду справи сторони не заперечували відсутність будь-яких скарг інших учасників торгів щодо нерівного ставлення чи дикримінації); об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Таким чином, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b та, відповідно, про задоволення позову.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року – скасувати.
Прийняти постанову, якою позовні вимоги Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул.П.Сагайдачного, 4; код ЄДРПОУ: 40165856) на користь: Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» (25006, Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул.Героїв України, буд.6-Б, ЄДРПОУ 39792400) судовий збір в розмірі 3721,5, 00 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн..
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.