ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
08 червня 2023 року
м. Київ
 
справа № 754/5545/18
провадження № 51-783км23 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 ,  
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
захисники                                                    ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправдані                                                   ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ,          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018100000000287, стосовно 
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , та
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Южноукраїнську Миколаївської області, проживає у АДРЕСА_2 , 
виправданих за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвалита призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у  зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що апеляційний розгляд мав формальний характер, суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення. 
Зазначає, що в матеріалах провадження наявні достатні та допустимі докази винуватості виправданих, проте апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про неправильну оцінку доказів у вироку та безпідставно відхиливклопотання щодо повторного дослідження доказів (показань свідків) у порядку ст. 404 КПК України,при цьому надав цим доказам оцінку, чим порушив вимоги щодо безпосередності дослідження доказів. 
Указує, що апеляційний суд порушив принцип змагальності, а саме, задовольнивши клопотання прокурора в частині виклику свідка  ОСОБА_10 , показання якого є вкрай важливими для встановлення істини у справі, відмовив у допиті останнього за допомогою месенджеру «Телеграм», пославшись на те, що такий допит не передбачено КПК України, та на відсутність у останнього документів, що посвідчують особу, не відклавши судове засідання для представлення документів ОСОБА_10 та не зважаючи на те, що самі обвинувачені можуть підтвердити особу цього свідка.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
За ухвалою Київського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено беззадоволення, а вирок - без зміни.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачувалися утому, що вони, будучи службовими особами, одержали неправомірну вигоду за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб, за викладених у вироку обставин.
Так,  ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника начальника, а  ОСОБА_9 - провідного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського районного управління Головного управління ДСНС України у м. Києві, одержали від ОСОБА_10 неправомірну вигоду, яка виразилася у перерахуванні 23 і 28 березня 2018 року на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» 14 900 та 12 100 грн за формальне проведення планової перевірки щодо додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки у приміщенні магазину фізичної особи - підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , а також за уникнення від проведення перевірок в інших приміщеннях цього ФОП по АДРЕСА_4 , та по АДРЕСА_5 .
 
Позиції учасників судового провадження 
Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу, виправдані та захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
 
Мотиви Суду
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
За змістом частин 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Положеннями статей 92, 94 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з вимогами ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. 
За вимогами ч. 3 ст. 271 КПК України заборонено під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, а також заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи, здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи до вчинення злочину.
Крім того, за правилами статей 370, 373, 374 КПК України судове рішення повинно  бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. 
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК України вказано, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
На думку Суду, суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися зазначених вимог закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 92 КПК України не надано суду достатньо доказів, які б поза розумним сумнівом доводили одержання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з використанням наданого їм службового становища неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за формальне проведення перевірки магазину  ФОП ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , та за уникнення від проведення перевірок інших магазинів ФОП ОСОБА_11 , за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Також стороною обвинувачення не надано суду доказів, які б підтверджували попередню змову ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і виконавчого директора ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» на отримання неправомірної вигоди, а також факт надання ОСОБА_8 . ОСОБА_9  будь-яких вказівок з   приводу проведення перевірки ФОП ОСОБА_11 . Твердження про намір обвинувачених і директора вказаної громадської організації перевести грошові кошти (неправомірну вигоду) в готівку і розподілити їх між учасниками вчиненого злочину є голослівним.
На час перерахування ОСОБА_10 грошових коштів (в призначеннях платежів указаних як членські внески) на рахунок громадської організації планова перевірка магазину ФОП ОСОБА_11 фактично була проведена, ОСОБА_11 вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення вимог пожежної безпеки і сплатив штраф. Тому перераховування або не перерахування ОСОБА_10 грошових коштів на рахунок громадської організації вже ніяким чином не впливало на проведення перевірки.
Крім того, на підставі аналізу встановлених фактичних обставин провадження та наданих стороною обвинувачення доказів суд першої інстанції дійшов висновку про наявність ознак провокації злочину.
За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження апеляційний суд погодився із вищевказаними висновками суду першої інстанції, вважаючи, що доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків не спростовують. 
Крім того, наведені в обвинуваченні обставини не узгоджуються з представленими стороною обвинувачення доказами та спростовуються ними. Про це свідчать, зокрема, матеріали наглядової справи про протипожежний стан ФОП ОСОБА_11 , що була вилучена в ході проведення 29 березня 2018 року обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 , та матеріали справи № 7 про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175 КУпАП, стосовно ОСОБА_11 .
З указаних матеріалів убачається, що інспектором ОСОБА_9 у період                   з 19 по 23 березня 2018 року було проведено планову перевірку магазину ФОП ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 ; вказана адреса входила до зони обслуговування інспектора ОСОБА_9 ; перевірка проводилась в порядку, передбаченому законодавством; під час її проведення виявлено ряд недоліків, на які вказано в акті перевірки, в тому числі відсутність автоматичної системи пожежної сигналізації, непроведення заміру опору ізоляції; за результатами перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175 КУпАП, та винесено постанову про накладення на ОСОБА_11 адміністративного стягнення у виді штрафу, який сплачено 22 березня 2018 року.
Також 26 березня 2018 року провідним інспектором ОСОБА_9 видано ФОП ОСОБА_11 припис № 29/8 про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, про які зазначено в акті планової перевірки від 23 березня 2018 року № 29/12. 
Строк виконання порушень, які необхідно усунути та які виявлено відповідно до акту перевірки, приписом був встановлений до 26 квітня 2018 року. При цьому, станом на 29 березня 2018 року, коли цей припис був вилучений зі службового кабінету ОСОБА_9 під час обшуку, наявна у ньому графа «відмітка про виконання» (усунення порушень) жодної інформації не містить.
Апеляційний суд установив, що зазначені в обвинувальному акті відомості відносно того, що однією з умов отримання неправомірної вигоди було непроведення співробітниками ДСНС перевірок інших магазинів ФОП ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_4 та по АДРЕСА_5 , також нічім не підтверджується. 
Не доводиться представленими прокурором доказами й факт або можливість отримання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 14 900 грн і 12 100 грн, які 23 і 28 березня 2018 року було перераховано ОСОБА_10 на банківський рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» та за версією сторони обвинувачення є предметом неправомірної вигоди.
Наведені у вироку показання обвинувачених та свідка ОСОБА_13 щодо неможливості отримання, використання, розпорядження членами ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» її коштами, надходженнями, які складаються, в тому числі, з членських, благодійних, інших внесків, узгоджуються зі статутом цієї громадської організації.
Так, судами встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 являються лише членами громадської організації «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва», приймають участь у спортивних заходах, які нею організовуються. Вони не входять до президії або конференції, які розпоряджаються грошовими коштами ГО, будь-якого відношення до організації заходів, придбання інвентаря, управління, господарської діяльності громадської організації, до її банківських рахунків не мають, у зв`язку із чим вони не мали реальної можливості перевести безготівкові гроші, що надійшли на рахунок організації, в готівкові.
При цьому, хоча органом досудового розслідування і зібрано фінансові, податкові документи, звіти ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» починаючи з 2014 року, в тому числі надано чекову книжку на отримання готівки, однак інформації, яка б свідчила про долю перерахованих ОСОБА_10 23 і 28 березня 2018 року членських внесків, в цих документах не міститься.
Тобто, фактично в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості (крім показань свідка ОСОБА_13 ), які б вказували про долю заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 14 900 та 12100 грн, які належали ОСОБА_10 , були перераховані ним на рахунок громадської організації в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) - контролю за вчиненням злочину.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання в обвинуваченні на те, що для надання своїм діям вигляду законних цивільно-правових відносин ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вступили в злочинну змову з виконавчим директором                                    ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» з метою перерахування ОСОБА_10 грошових коштів, які є предметом неправомірної вигоди, на рахунок вказаної громадської організації та подальшого переведення в готівку і розподілу між учасниками вчиненого злочину, - не підтверджується доказами в справі. При цьому сам по собі факт перерахування ОСОБА_10 грошових коштів як членських внесків на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» не є беззаперечним свідченням того, що ці грошові кошти були предметом неправомірної вигоди для обвинувачених, з урахуванням того, що твердження обвинувачення стосовно формального проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_11 , тобто вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням службового становища, є недоведеним.
Що стосується матеріалів проведених у провадженні НСРД стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину, то апеляційний суд визнав, що вони самі по собі, за відсутності інших належних доказів, не    є   достовірним і достатнім підтвердженням вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій відповідно до обвинувального акта, а доводи прокурора щодо спрямованості завуальованих дій і розмов ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з ОСОБА_10 саме на отримання неправомірної вигоди є непереконливими.
Також апеляційний суд визнав правильними і висновки суду першої інстанції щодо наявності ознак провокації вчинення злочину ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Зокрема, апеляційний суд урахував в сукупності та взаємозв`язку те, що перерахування ОСОБА_10 грошових коштів на рахунок ГО «Спортивна громадська організація пожежно-прикладного спорту міста Києва» відбулось вже після проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_11 та документування (фіксування) виявлених порушень правил пожежної безпеки, в тому числі відсутності автоматичної пожежної сигналізації та заміру опору ізоляції, про які вказував ОСОБА_10 у своїй заяві про вчинення кримінального правопорушення від 20 березня 2018 року. В рамках проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 надав власні грошові кошти в сумі 14 900 грн і 12 100 грн, подальша доля яких органом досудового розслідування встановлена не була, що може свідчити про певну зацікавленість заявника.
Суд апеляційної інстанції також урахував, що стороною захисту у судовому засіданні суду першої інстанції було надано: копію пошукового запиту на офіційному веб-порталі НАЗК від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 ; копії декларацій за 2017 рік ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , отримані відповідно 13 і 20 березня 2018 року; копію інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майностосовно ОСОБА_9 на запит Департаменту захисту економіки Національної поліції України в м. Києві від 14 березня 2018 року. Зазначені документи збиралися досудовим розслідуванням ще до звернення ОСОБА_10 20  березня 2018 року із заявою про злочин і до внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , що на думку апеляційного суду також свідчить про провокацію злочину.
Крім того, свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що на пропозицію свого знайомого працівника правоохоронного органу він прийняв участь як понятий під час проведення обшуку в кабінеті пожежної частини, де в його присутності у одного з обвинувачених в кишені штанів були виявлені помічені долари. Однак такі показання свідка суперечать даним протоколу обшуку від 29 березня 2018 року та висунутій стороною обвинувачення версії подій, та водночас, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що ОСОБА_14 неодноразово залучався працівниками правоохоронного органу до проведення слідчих дій. 
З матеріалів провадження видно, що свідок ОСОБА_10 , який надав добровільну згоду особисто викрити ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочинних дій, не був допитаний в судовому засіданні, хоча суди як першої, так і апеляційної інстанцій здійснювали його виклики, за клопотанням прокурора відкладали судовий розгляд для забезпечення його явки. Отже, суд був позбавлений можливості отримати безпосередньо показання цього свідка, а у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження документів, які посвідчують особу ОСОБА_10 ,                                - з`ясувати, чи саме ця особа зверталася із заявою про злочин та приймала участь у проведенні НСРД, а також яке відношення ОСОБА_10 має до ФОП ОСОБА_11 .
Як повідомив прокурор у суді апеляційної інстанції,  ОСОБА_10 не прибув до суду, оскільки є громадянином РФ і знаходиться за межами України, хоча офіційного підтвердження цього немає. У зв`язку із цим прокурор просив здійснити допит свідка ОСОБА_10 з використанням засобів цифрового зв`язку - месенджеру «Telegram», що не передбачено КПК України. Проте, коли суд надав прокурору час для того, щоб він зв`язався зі свідком, з`ясувалося, що в ОСОБА_10 немає при собі документів, які посвідчують його особу. Ураховуючи вищевказане, прокурору було обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про здійснення допиту ОСОБА_10 в такому режимі.
Твердження в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК Україниє необґрунтованими, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд прийняв рішення про часткове дослідження доказів. 
Крім того, згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в постанові від 20 квітня 2017 року (справа № 5-465кс(15)16), якщо апеляційний суд  по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції, то в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності навіть за наявністю підстав для зміни вироку або ухвалення ним нового вироку. 
З матеріалів провадження вбачається, що ухвала суду апеляційної інстанцій є  законною, обґрунтованою й вмотивованою, містить належні, достатні мотиви й підстави її ухвалення. Зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419КПК України.
Отже, даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Судом не виявлено.
Підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргупрокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та  ОСОБА_9  залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                         ОСОБА_3