ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3207/23 Справа № 214/5722/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Попов В. В. Суддя у 2-й інстанції - Хейло Я. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг
Справа № 214/5722/19

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Хейло Я.В.,
суддів Мірути О.А., Тимченко О.О.,

сторони:
позивач: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», 
відповідачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін апеляційну скаргу відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року у цивільній справі за позовом  Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, яке постановлено суддею Поповим В.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 28 листопада 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу.
Позовну заяву мотивовано тим, що відповідачі є споживачами природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . 
Домоволодіння устатковане газовою плитою та двоконтурним опалювальним приладом. 
25.03.2019 року за адресою відповідачів представниками позивача складено акт про порушення №240, відповідно до якого було встановлено порушення, а саме: «ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу прихованим шляхом, а саме сумніви щодо відповідності свинцевої пломби заводу-виробника. Реверс пломби не відповідає відбитку заводу-виробника. Лічильник працює з гальмуванням. Охоронна пломба ПАТ «Криворіжгаз» С33310940 наявна. 
За ініціативою ПАТ «Криворіжгаз» лічильник направляється на комісію по проведенню експертизи. Лічильник газу запаковано у сейф-пакет 0230966. На вимогу споживача останній доставляє лічильник газу в призначені місце, дату та час на комісію по проведенню експертизи. Цілісність сейф-пакету та лічильника покладається на споживача, який є відповідальним за вказане. Споживач не допустив до огляду газових приладів у будинку». 
Акт про порушення було підписано ОСОБА_1 без зауважень. 
У п. 8 Акту про порушення відповідачам повідомлено про місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення та дату засідання. Також, 25.03.2019 року за адресою відповідачів представниками АТ «Криворіжгаз» було складено Акт №5033 про демонтаж засобу вимірювальної техніки, який було підписано ОСОБА_1 без зауважень. 
25.03.2019 року за адресою відповідачів представниками АТ «Криворіжгаз» складено Акт №388 про демонтаж лічильника для проведення експертизи. 
Відповідно до вищевказаного Акту лічильник газу доставляється споживачем – ОСОБА_1 на місце проведення експертизи. Споживач 27.03.2019 року запрошується на проведення експертизи. Акт підписано ОСОБА_1 без зауважень. 
27.03.2019 року відповідачі на засідання комісії не з`явились, лічильник для проведення його експертизи ОСОБА_1 не доставила. 
Позивач вказує, що таким чином, факт втручання в роботу лічильника та змін його конструкції вважається підтвердженим. 
На підставі протоколу №26 від 04.04.2019 року, за результатами розгляду акту про порушення, на засіданні комісії прийнято рішення про задоволення Акту та виконання нарахування частково за необлікований об`єм природного газу, а саме 60% від розрахунку за період з 25.03.2018 року по 25.03.2019 року в сумі 122861 грн. 17 коп. 
Листом від 20.04.2019 року відповідачам було направлено рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 04.04.2019 року, проте оплату відповідачами здійснено не було, у зв`язку із чим позивач змушений звернутись до суду із даним позовом. 
Посилаючись на викладене, позивач просив суд: стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 122861 грн. 17 коп., а також стягнути судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 1921 грн. 00 коп. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року Позовні вимоги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» задовольнити.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 122861 грн. 17 коп.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» судовий збір по 960 грн. 50 коп. з кожного окремо.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі відповідачі просять рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі та вирішити питання про розподіл судових витрат.

Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі відповідачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просять рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи.
Апеляційна скарга мотивована тим, що справу розглянуто без належного повідомлення і виклику обох відповідачів, їх представників, проте в оскаржуваному рішенні вказано про неявку учасників без поважної причини.
Посилаються на аварійний графік відключення електроенергії за адресою місцезнаходження приміщення суду у день розгляду справи № 214/5722/19, що унеможливило б розгляд по суті вказаної цивільної справи.
Вважають, що оскаржуване рішення ухвалено з грубим порушенням норм процесуального права, що є підставою для його беззаперечного скасування.
Вказують, що предметом даного позову є не стягнення боргу за споживання газу, а стягнення штрафних санкцій – донарахованого обсягу газу. Власником домоволодіння є відповідач ОСОБА_2 . Отже, на думку відповідачів, відповідач ОСОБА_1 не уповноважена і не наділена обов`язком слідкувати за станом ЗВТ, утримувати та відповідати за його стан.
Зазначають, що ОСОБА_2 ніхто не повідомляв про факт перевірки, про її результати, на засідання комісії не запрошували, рахунків не надсилав. Такі дії позивача вважають порушенням Кодексу ГРМ. 
На думку відповідачів, позивачем порушено процедуру складання акту про порушення, що не може визнаватись підставою для здійснення будь-яких донарахувань.
Крім того, наполягають на тому, що до отримання результатів експертизи розрахунок необлікованого об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
Вважають, що експертиза не була проведена з об`єктивних причин, не доставка пакету сталась поза волею та без вини відповідача ОСОБА_2 .
Не погоджуються з періодом нарахування заборгованості, також, вважають порушено процедуру проведення комісії щодо донарахування заборгованості .

Узагальнення доводів та заперечень інших учасників справи
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначив, що апеляційна скарга необґрунтована та безпідставна, рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що відповідач ОСОБА_2 є власником будинку АДРЕСА_1 та разом із відповідачем ОСОБА_1 зареєстрований у даному будинку. Відповідачі є споживачами послуг, які надає позивач (а.с.7,29,55).
29.01.2013 року між ПАТ «Криворіжгаз» та ОСОБА_2 було укладено Договір про надання населенню послуг з газопостачання (а.с.56).
25.03.2019 року за зазначеною адресою представниками позивача було складено Акт про порушення №240, відповідно до якого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу прихованим шляхом, а саме сумніви щодо відповідності свинцевої пломби заводу-виробника. Реверс пломби не відповідає відбитку заводу-виробника. Лічильник працює з гальмуванням. Охоронна пломба ПАТ «Криворіжгаз» С33310940 наявна. За ініціативою ПАТ «Криворіжгаз» лічильник направляється на комісію по проведенню експертизи. Лічильник газу запаковано у сейф-пакет 0230966. На вимогу споживача останній доставляє лічильник газу в призначені місце, дату та час на комісію по проведенню експертизи. Цілісність сейф-пакету та лічильника покладається на споживача, який є відповідальним за вказане. Споживач не допустив до огляду газових приладів у будинку. Згідно п. 8 Акту відповідача було повідомлено про дату, час та місце проведення засідання з розгляду цього Акту. Акт про порушення було підписано відповідачем ОСОБА_1 без зауважень. До Акта про порушення додано фото (а.с.8,9-12).
У зв`язку із виявленими порушеннями, 25.03.2019 року було демонтовано лічильник газу, про що складено Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки №5033 (а.с.13).
Відповідно до Протоколу №388 щодо направлення ЗВТ на експертизу, складеного представниками ПАТ «Криворіжгаз» 25.03.2019 року у присутності ОСОБА_1 , споживач власноручним написом зазначила про особисту доставку лічильника, у призначену дату та час на місце проведення експертизи, відповідальність за цілісність пакування лічильника взяла на себе, а також зазначила, що у разі недоставки лічильника, експертизу вважатиме доведеною (а.с.15).
Згідно Акту №388 про демонтаж лічильника для проведення експертизи від 25.03.2019 року, складеного представником ПАТ «Криворіжгаз» у присутності споживача ОСОБА_1 , представнику ПАТ «Криворіжгаз» було відмовлено у доставці демонтованого лічильника для проведення експертизи. Лічильник доставляється споживачем ОСОБА_1 , яку запрошено на 15 год. 00 хв. 27.03.2019 року для проведення експертизи лічильника (а.с.14).
Згідно Протоколу №27/03/19/2 засідання комісії щодо експертизи ЗВТ від 27.03.2019 року, встановлено, що споживач ОСОБА_1 на засідання комісії не з`явилась, лічильник не доставила, у зв`язку з чим комісією прийнято рішення, що така не доставка лічильника є підтвердженням фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими Кодексом ГРС, тому факт виявлених та зазначених у протоколі ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу вважається підтвердженим у зв`язку із відсутністю лічильника (а.с.16).
На засіданні діючої комісії ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу, прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №240 від 25.03.2019 року та виконання нарахування частково за необлікований об`єм природного газу, що згідно Акту-розрахунку від 04.04.2019 року за період з 25.03.2018 року по 25.03.2019 року становить 122861 грн. 17 коп. (а.с.17,18-19,20).
Згідно Розрахунку необлікованого об`єму природного газу, який виконано згідно Акта про порушення від 25.03.2019 року №240, відповідачу було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 25.03.2018 року по 25.03.2019 року на суму 122861 грн. 17 коп. (а.с.6).
За адресою відповідачів, на ім`я ОСОБА_1 позивачем було направлено рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на суму 122861 грн. 17 коп., однак сплата боргу не здійснена (а.с.21,22,23).
Згідно витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань від 27.03.2019 року, за заявою ОСОБА_1 до вказаного Реєстру внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України, з приводу крадіжки речей з автомобіля «Hyundai Elantra», д/н НОМЕР_1 , серед яких був газовий лічильник ВКG6T зав. №34648741

Позиція апеляційного суду

Апеляційну скаргу відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року – задовольнити частково.
Рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року – скасувати та ухвалити нове.

Мотиви з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини 13 статті 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до частини 1 статті 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Дана справа підпадає під категорію справ, розгляд яких здійснюється без повідомлення учасників справи.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Задовольняючі позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що факт втручання в роботу лічильника є доведеним, відтак протиправними діями відповідачів, завдана шкода позивачу, а тому позовні вимоги щодо солідарного стягнення з відповідачів на користь позивача суми заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу є обґрунтованими.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Апеляційна скарга відповідачів, обґрунтована тим, що справу розглянуто судом за відсутності відповідачів та їх представників, без належного повідомлення їх про дату, час та місце розгляду справи.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно (частина п`ята статті 128 ЦПК України).
Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення (частина восьма статті 128 ЦПК України).
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
В матеріалах справи відсутні письмові докази щодо належного повідомлення відповідачів та їх представників про дату, час та місце розгляду справи.
Також, матеріали справи не містять даних про направлення/отримання повідомлення про виклик відповідачів та їх представників в судове засідання на 28 листопада 2022 року о 15:00 годині.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.
Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини першої статті 43 ЦПК України).
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Всупереч вищенаведеним нормам процесуального права, положенням Конвенції та практиці ЄСПЛ суд першої інстанції розглянув і вирішив справу за відсутності відповідача, а також його представника, щодо яких немає відомостей про їх належне повідомлення про час і місце розгляду справи, що є порушенням права на доступ до правосуддя та статті 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Віктор Назаренко проти України» від 03 жовтня 2017 року та у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 червня 2017 року).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та розгляду справи за відсутності відповідачів та їх представників без обов`язкового належного повідомлення їх про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим скасовує рішення суду на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України та ухвалює нове рішення по суті позовних вимог.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє приватне (цивільне) право повністю або частково.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж приватні (цивільні) права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких приватних (цивільних) прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
Відповідно до частини 1 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Статтею 714 ЦК України визначено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
За приписами статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 59 вищевказаного Закону визначено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушення на ринку природного газу, у тому числі, є несанкціонований відбір природного газу.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, затверджено Кодекс газорозподільних систем, яким визначено взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Згідно Кодексу газорозподільних систем, побутовий споживач – споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.
Відповідно розділу 6 глави 3 пункту 4 Кодексу ГРМ, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному вебсайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.
Згідно розділу 6 глави 3 пункту 7 Кодексу ГРМ Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.
У главі 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
ОСОБА_2 є власником будинку АДРЕСА_1 та разом із відповідачем ОСОБА_1 зареєстрований у даному будинку. 
Отже, відповідач ОСОБА_1 здійснює споживання природного газу для власних потреб, має доступ до лічильника.
Акт про порушення представниками позивача було складено в присутності відповідача ОСОБА_1 , який було підписано нею без зауважень.
Таким чином, відповідачі є споживачами природного газу за адресою, за якою складено Акт про порушення №240 від 25.03.2019 року.
У зв`язку з чим, колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що відповідач ОСОБА_1 не уповноважена і не наділена обов`язком слідкувати за станом ЗВТ, утримувати та відповідати за його стан.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу), у тому числі, шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.
Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (пункт 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).
Згідно із пунктом 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Згідно із главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається Акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
До Акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в Акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в Акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац вісімнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).
       Як вбачається з матеріалів справи, а саме з Акту про порушення № 240 – « Реверс пломби не відповідає відбитку заводу-виробника. Лічильник працює з гальмуванням. Охорона пломба ПАТ «Криворіжгаз» С33310940 наявна. За ініціативою ПАТ «Криворіжгаз» лічильник направляється на комісію по проведенню експертизи. На вимогу споживача останній доставляє лічильник газу в призначене місце, дату та час на комісію по проведенню експертизи»
Крім того, Протокол №388 щодо направлення ЗВТ на експертизу від 25.03.2019 року містить власноручний допис ОСОБА_1 , згідно якого остання наполягала на власній доставці лічильника для проведення експертизи, відповідальність за цілісність пакету та лічильника взяла на себе, а також зазначила, що у разі недоставки лічильника на експертизу, факт порушення вважається доведеним.
        Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Згідно пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).
Згідно пункту 6 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.
Отже, колегія суддів вважає, що споживачі на проведення експертизи не з`явились, відповідальна особа за доставку лічильника на експертизу (відповідач ОСОБА_1 ) лічильник не доставила, відтак вважаються підтвердженими факти порушень, викладені в Акті про порушення №240 від 25.03.2019 року.
Доводи апеляційної скарги про те, що експертиза не була проведена з об`єктивних причин, не доставка пакету сталась поза волею та без вини відповідача ОСОБА_2 , колегія суддів не бере до уваги, оскільки крадіжка лічильника не є підставою для звільнення споживачів від відповідальності за порушення, крім того, суду апеляційної інстанції на момент розгляду цієї справи інформації щодо подальшого досудового розслідування , виявлення особа, яка вчинила кримінальне правопорушення не надано, зокрема, втрата лічильника не впливає на правовідносини сторін, оскільки спірні правовідносини врегульовані Кодексом ГРМ.
Незгода відповідачів з періодом нарахування заборгованості, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки колегією суддів наданий позивачем розрахунок перевірено, колегія суддів вважає його вірним та погоджується з ним.
Доказів того, що з боку позивача були вчинені незаконні дії, відповідачами в суді апеляційної інстанції надано не було.
Неподання стороною відповідачів належних і допустимих доказів на підтвердження своїх заперечень є підставою для висновку колегії суддів про недоведеність та необґрунтованість їй доводів, оскільки вони ґрунтуються лише на припущеннях.
Колегія суддів вважає, що, оскільки обов`язок споживача житлово-комунальних послуг, зокрема послуг газопостачання ґрунтується не тільки на договорі, але й на законі, відсутність письмових договірних відносини не є підставою для звільнення від обов`язку відшкодування збитків. Отже посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що з нею договору позивач не укладав та те, що вона не є власником житлового будинку, отже не є відповідальною за Актом про порушення, є безпідставними.
Враховуючи те, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , Акт про порушення представниками позивача було складено в присутності відповідача ОСОБА_1 , який було підписано нею без зауважень, відповідальна особа за доставку лічильника на експертизу (відповідач  ОСОБА_1 ) лічильник не доставила, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 , як споживач послуг має нести відповідальність за завдані позивачеві збитки. Правові підстави для покладання солідарного обов`язку по сплаті цих збитків разом із ОСОБА_2 відсутні.
А тому, у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» в частині солідарного стягнення відшкодування збитків до ОСОБА_2 слід відмовити.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду – скасуванню на підставі п.3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, на підставі п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.
Розподіл судових витрат
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Отже, з відповідача ОСОБА_1 на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 грн. 00 коп.(а.с.1,2).
Витрати у суді апеляційної інстанції віднести на рахунок відповідачів. 

Керуючись ст.ст. 367, 374, п.3 ч. 3 ст. 376, п.4 ч. 1 ст. 376, 381-383 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року - скасувати.
Позовні вимоги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу – задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (код ЄДРПОУ 03341397, адреса місцезнаходження адреса: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1) заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 122861 грн. 17 коп.
У задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» в частині солідарного стягнення відшкодування збитків до ОСОБА_2 – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ), на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (код ЄДРПОУ 03341397, адреса місцезнаходження адреса: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1) судовий збір у розмірі 1921 грн. 00 коп
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: