П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/17294/22	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Лисевич Сергія Вікторовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року про зупинення провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2022 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира (з основної діяльності) військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 » в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 року (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п. 5 зазначеного наказу) радіотелефоніста взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 матроса ЗСУ ОСОБА_1 ;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошові кошти в сумі, в якій не було здійснено виплати радіотелефоністу взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 матросу ЗСУ ОСОБА_1 на підставі наказу командира (з основної діяльності) військової частини НОМЕР_1 полковника ЗСУ ОСОБА_2 від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 ».
Представником відповідача було подано клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення розслідування кримінальної справи на підставі п.3, п.5 ч.1 ст.236 КАС України, в якому зазначено, що відповідно до повідомлення від 17.12.2022 року №818/1427 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне правопорушення, а саме 18.11.2022 року слідчим ТУ ДБР розташованого у м.Мелітополь до ЄРДР внесене кримінальне правопорушення за №62022080030000199, передбачене ч.4 ст.402 КК України «Непокора» за фактом відносно ОСОБА_1 , радіотелефоніста взводу вогневої підтримки десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , матроса, та ін., які знаходячись на території Херсонської області та маючи об`єктивну можливість та обов`язок виконати наказ начальника, безпідставно, відкрито відмовились виконувати бойовий наказ командира в умовах військового стану. 
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01.03.2023 року провадження у справі №420/17294/22 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальній справі або закриттям провадження у кримінальній справі №62022080030000199.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Зупиняючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, наслідком кримінального провадження може бути підтвердження або спростування скоєння позивачем кримінального правопорушення у вигляді непокори, тобто відкритої відмови у виконанні наказу командира, що, в свою чергу, не впливає на факт притягнення позивача до іншого виду відповідальності (дисциплінарної), але вирок по кримінальній справі або встановлення відсутності ознак кримінального злочину в діях позивача, та встановлені слідчими ДБР факти вплинуть на збирання та оцінку доказів в даній адміністративній справі та будуть мати преюдиційне значення. Тобто, наслідки кримінального провадження є взаємопов`язаними із спірними правовідносинами, що є предметом розгляду в адміністративній справі.
Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що метою зупинення провадження у справі є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які, враховуючи перебування позивача у складі Збройних Сил України на значному віддаленні від розташування адміністративного суду, не можуть бути з`ясовані та встановлені в цьому процесі без виклику позивача в судове засідання для надання усних пояснень, але мають безпосереднє значення для повноцінного розгляду справи.
Колегія суддів при вирішенні даного спору виходить з наступного.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, підставою для звернення позивача до суду з даним позовом стала незгода з наказом командира від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 » в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 року (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п.5 зазначеного наказу).
Неправомірність прийняття такого наказу, на думку позивача, виражається у тому, що його не було повідомлено про проведення такого розслідування, про наслідки проведення такого розслідування, та наголошує на порушенні порядку притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Зокрема, зазначає, що він не був ознайомлений з підставами проведення розслідування, був позбавлений можливості порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації, висловлювати письмові зауваження та пропозиції, ознайомлюватися з актом службового розслідування.
Виходячи з наведеного, колегія суддів робить висновок про те, що незгода позивача зводиться суто до порушення Порядку проведення службового розслідування та притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Зі змісту заяви про зупинення провадження у справі вбачається, що підставою для зупинення зазначено внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального правопорушення слідчим ТУ ДБР розташованого у м.Мелітополь за №62022080030000199, передбачене ч.4 ст.402 КК України «Непокора» за фактом відносно ОСОБА_1 та ін., які знаходячись на території Херсонської області та маючи об`єктивну можливість та обов`язок виконати наказ начальника, безпідставно, відкрито відмовились виконувати бойовий наказ командира в умовах військового стану.
Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.236 КАС України суд зупиняє провадження у справі в разі, зокрема, об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Під неможливістю розгляду справи до вирішення іншої справи слід розуміти те, що обставини, які розглядаються в іншій справі, не можуть бути встановлені адміністративним судом самостійно через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок непідвідомчості, обмеженості предметом позову, неможливості розгляду тотожної справи, певної черговості розгляду вимог тощо.
Зі змісту клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі встановлено, що останнє не містить аргументованих та переконливих мотивів необхідності зупинення провадження у справі, як в частині об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до набрання законної сили рішенням у зазначеній кримінальній справі, так і в частині того, що зібрані у даній справі докази дійсно не дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, що суперечить приписам п.3 ч.1 ст.236 КАС України.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що вчинення позивачем діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.
Як вже було зазначено вище, незгода позивача з оскаржуваним наказом зводиться суто до порушення Порядку проведення службового розслідування та притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а тому, вирішення спору в рамках даної адміністративної справи не ставиться в залежність від результатів розгляду кримінальної справи. 
З цих підстав судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зупинення провадження в даній адміністративній справі. 
Вирішення питання про правомірність притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 07.02.2020 року у справі №260/1118/18, від 28.02.2020 року у справі №825/1398/17, від 06.03.2020 року у справі №804/1758/18 та від 20.10.2020 року у справі №340/1502/19.
Крім того, в клопотанні про зупинення провадження представник відповідача посилається на п.5 ч.1 ст.236 КАС України, зокрема, перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції, - до припинення перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини, які мають значення для вирішення цієї справи не можуть бути з`ясовані та встановлені з наявних у справі доказів без усних пояснень апелянта, з врахуванням наявності у нього представника у цій справі, який вчиняє всі процесуальні дії, що прямо передбачені процесуальним законом і не впливає на законність розгляду справи судом.
З огляду на наведене, зазначені в клопотанні про зупинення провадження у справі доводи представника відповідача, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Таким чином, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність підстав для зупинення провадження у даній справі.
Відповідно до ст.320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.311, ст.312, ст.320, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Лисевич Сергія Вікторовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 01 березня 2023 року – скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.