ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року                                                                 м. Одеса

справа № 496/2416/16
провадження № 22-ц/813/4428/23
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: Бездрабко В.О. (суддя-доповідач),
судді: Кутурланова О.В., Приходько Л.А., 
секретар судового засідання: Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року про залишення позову без розгляду, постановлену під головуванням судді Дранікова С.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: ОСОБА_5 про поділ майна подружжя, визнання договору удаваним, визнання права власності на майно,

встановив :
Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року залишено без розгляду позов ОСОБА_2  до ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 , третя особа:  ОСОБА_5  про поділ майна подружжя, визнання договору удаваним, визнання права власності на майно (а.с. 190-193 т. 4).
Як на підставу залишення позову ОСОБА_2 без розгляду, суд першої інстанції послався на те, що позивач та її представник, будучи повідомленими належним чином, що підтверджується телефонограмами та повідомленнями про вручення поштових відправлень, в судові засідання неодноразово не з`являлись.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022 року про залишення позову без розгляду, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права (а.с. 211-213 т. 4).
Апеляційна скарга мотивована тим, що у період 2019-2021р.р. її представник постійно з`являвся в призначені судові засідання до суду першої інстанції, про які адвокат був обізнаний. Також вказала, що в матеріалах справи наявні телефонограми про начебто її сповіщення про день та час розгляду справи, протеціі телефонограми їй не надходили. Телефонограма не є належним способом повідомлення про призначений розгляд справи, у зв`язку з чим позивач та його представник не були сповіщені належним чином про судові засідання, а тому висновок суду про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України є помилковим.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 апеляційну скаргу просила задовольнити.
Інші сторони до суду не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені у відповідності до вимог ст.128 ЦПК України, про що свідчать довідки про доставку судової повістки на електрону адресу адвокатів ШумлянськогоД.Л.; рекомендоване повідомлення про вручення 28 березня 2023року поштового відправлення ОСОБА_4 ; повернуте без вручення ОСОБА_5 рекомендоване повідомлення, у зв`язку із відсутністю адресата за відомою суду адресою проживання. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи встановлено, що ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 20 липня 2016 року відкрито провадження у справі (а.с. 24 т. 1).
Ухвалою суду від 04 червня 2021 року підготовче провадження закрито, справа була призначена до судового розгляду на 14 липня 2021 року (а.с. 92-93 т. 4), про що під розписку було повідомлено представника позивача (а.с. 94 т. 4).
З протоколу судового засідання вбачається, що представник позивача був присутнім у судовому засіданні 14 липня 2021 року (а.с. 101-103 т. 4) та під розписку сповіщений про наступну дату судового засідання, відкладеного на 27 вересня 2021 року (а.с. 107 т. 4).
З довідки секретаря судового засідання від 27 вересня, 07 жовтня 2021року; 22 березня, 28 квітня, 09 червня 2022року вбачається неявка сторін до суду, про призначені судові засідання у зазначені дати позивач та її представник повідомлялися телефонограмами.
Судове засідання 20 грудня 2021року не відбулося у зв`язку із хворобою представника позивача, про що адвокат повідомила у відповідній заяві.
09 лютого 2022року розгляд справи не відбувся, у зв`язку із перебуванням судді у нарадчій кімнаті по іншій справі.
Про призначене судове засідання на 22 серпня 2022року сторони не повідомлялися через відсутність в суду знаків поштової оплати для відправки поштової кореспонденції.
З розписок від 22 серпня 2022року встановлено отримання представником відповідача ОСОБА_3 – адвокатом Станіславською А.В. судових повісток для повідомлення позивача та її представника про наступне судове засідання призначене на 19 вересня 2022 року. Доказів надіслання/вручення повісток стороні позивача, їх одержання адресатами матеріали справи не містять.
Згідно довідки секретаря суду, у призначені судові засідання 19 вересня та 27 жовтня 2022 року сторони не з`явилися.
З матеріалів справи вбачається, що конверт з судовою повісткою на 27 жовтня 2022 року представнику позивача повернувся до суду без вручення адресату, через відсутність адресата за вказаною адресою (а.с. 177, 179 т. 4).
Щодо сповіщення позивача про судове засідання на 27 жовтня 2022 року, то матеріали справи мають два поштових повідомлення про сповіщення позивача, які позивачем були отриманні: 27 вересня 2022 року за адресою в Лиманському районі Одеської області (а.с. 176 т. 4) та 04 жовтня 2022 року за адресою в Біляївському районі Одеської області (а.с. б/н т. 4).
За змістом частин 1-2 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з частинами 1 ,2 ст. 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні.
Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
У постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року у справі № 759/15271/17 зроблено правовий висновок стосовно застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України та зазначено, що аналіз змісту п. 3 ч. ст. 257 ЦПК України свідчить про те, що залишення позовної заяви без розгляду з цієї підстави може мати місце лише в тому випадку, якщо позивач, який був належним чином повідомлений про час розгляду справи, повторно не з`явився саме в судове засідання, а не в підготовче засідання.
Постановляючи ухвалу про залишення позову без розгляду, суд першої інстанції виходив із того, що належним чином повідомлений позивач та його представник, без поважних причин повторно не з`явилися в судове засідання, причини неявки суду не повідомили, що відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 257 ЦПК України є підставою для залишення позову без розгляду.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується з огляду на таке.
Згідно з частинами 2-4 ст. 128 ЦПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
У ч. 8 ст. ст. 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.
Відповідно до положень ч. 1-5 ст. 128 ЦПК України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Судова повістка, а у випадках, встановлених ЦПК України, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (ч. 9 ст. 128 ЦПК України).
Згідно з ч. 13 ст. 128 ЦПК України за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
При цьому, відповідно до п. 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом ДСА України № 73 від 01 червня 2013 року, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Поінформованість осіб, які беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду, є однією із суттєвих гарантій реалізації ними права на особисту участь у процесі. З цією метою законодавець передбачив різні форми повідомлення особи про час і місце судового засідання та способи їх доставки: поштою - рекомендованим листом з повідомленням про вручення, через кур`єрів, через сторону або її представника, безпосередньо в суді, телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, через оголошення в пресі.
Відповідно до ч.1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
У разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору (ч. 5 ст. 223 ЦПК України).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Отже, умовою для залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, є саме повторна неявка належним чином повідомленого про час і місце розгляду справи позивача.
При цьому, повторною є друга поспіль неявка позивача, якщо він обидва рази був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи та від нього не надходило заяви про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи вищевикладене, відсутні підстави для висновку про те, що позивач та його представник були належним чином повідомлені про час та місце засідань, в тому числі, призначених на 19 вересня 2022 року та 27 жовтня 2022 року.
Отже, зазначені вище обставини не дають підстав для висновку про наявність повторної неявки належним чином повідомленого про час та місце розгляду справи, позивача чи його представника в судове засідання, а відтак висновки суду про залишення позовних вимог відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України без розгляду є помилковими.
За змістом п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (рішення від 08 квітня 2010 року у справі «GUREPKA v. UKRAINE (№ 2)» («Гурепка проти України (№ 2)»), заява № 38789/04, § 23).
Також ЄСПЛ зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене п. 1 ст. 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь у ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана до суду таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (рішення від 13 грудня 2011 року у справі «TRUDOV v. RUSSIA», заява № 43330/09, § 25, 27).
Як уже зазначалося вище, в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення позивача та його представника про призначені судові засідання.
Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи містять неодноразові сповіщення сторін у справі про призначені судові засідання, в тому числі представника позивача, телефонограмою, що не може вважатися належним повідомленням сторони про розгляд справи.
Так, телефонограми, складені секретарем судового засідання про повідомлення представника позивача про судові засідання, не є належним повідомленням, оскільки не було передумов, передбачених ч. 9, 13 ст. 128 ЦПК України, для застосування такого способу сповіщення учасника справи про судовий розгляд, так як справа, що розглядається, не відноситься до тих, у яких учасник справи може повідомлятися телефонограмою. До того ж представник позивача з відповідною заявою про виклик за допомогою засобів мобільного зв`язку до суду першої інстанції не звертався.
Зазначені обставини вказують на те, що позивача та його представника не було належним чином повідомлено про розгляд справи судом, оскільки повідомлення учасників справи телефонограмою не відповідає встановленому порядку повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, а тому відсутні визначені процесуальним законом докази належного повідомлення позивача та його представника.
Наведені правові висновки викладені Верховним Судом, зокрема в постановах від 10 вересня 2021 року у справі № 295/8610/15, від 23 вересня 2021 року у справі № 597/1435/19, від 23 жовтня 2021 року у справі № 379/1296/18.
Враховуючи, що висновок суду про залишення без розгляду позовної заяви є помилковим, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що постановляючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції порушив норми процесуального права, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України є підставою для її скасування із направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381-384, 390 ЦПК України, суд

постановив :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 27 жовтня 2022року про залишення позову без розгляду скасувати, матеріали справи для продовження розгляду по суті пред`явлених позовних вимог направити до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст.389 ч.2, 3 ЦПК України.
Повний текст постанови складений 20 квітня 2023року.
Головуючий:                                                          В.О. Бездрабко
Судді:                                                                          О.В. Кутурланова
Л.А. Приходько