ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/11586/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),   суддів:  Щербака А.А., Баранник Н.П.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,  
розглянувши  у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року (суддя 1-ї інстанції Максименко Л.Я.)  в адміністративній справі №280/11586/21 за позовом ОСОБА_1 до Секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича   про визнання протиправними та скасування розпоряджень,- 

ВСТАНОВИВ:

26.11.2021р. ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Секретаря Запорізької міської ради Куртєва А.В. (тимчасово здійснює повноваження Запорізького міського голови), з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 02.02.2022 вх. № 8076, про визнання  протиправними та скасування розпорядження Запорізького міського голови від 11.11.2021 року за №199р "Про проведення службового розслідування"; розпорядження Запорізького міського голови від 15.11.2021 року за №201р "Про вжиття невідкладних заходів для збереження документів департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради"; розпорядження Запорізького міського голови від 23.11.2021 року за №220р "Про проведення поглибленого службового розслідування у департаменті охорони здоров`я Запорізької міської ради"; розпорядження Запорізького міського голови від 24.011.2022 року за №23р "Про проведення службового розслідування".
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю оскаржених розпоряджень, оскільки відповідач не мав права приймати рішення про проведення ані службового розслідування, ані поглибленого службового розслідування стосовно позивача як директора Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради. З цих же підстав вважає, що відповідач не мав права приймати рішення про відсторонення позивача від виконання обов`язків директора вказаного Департаменту. Відсутні підстави для призначення службових розслідувань. Крім того, розпорядженням №220р не визначено ані предмету, так званого, "поглибленого" службового розслідування, ані дату закінчення цього ж "поглибленого" службового розслідування; розпорядження №201р "Про вжиття невідкладних заходів для збереження документів департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради", не засноване на положеннях діючого законодавства України.
Рішенням  Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022р. у задоволенні позову відмовлено.
Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти  нове, яким задовольнити  позов.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та доводам сторін. Так вважає, що є неспростованими доводи позивача про відсутність визначення відповідачем підстав проведення службових розслідувань, не визначення їх предмету, рішення  про проведення службового розслідування  прийняті не керівником установи. Також суд не надав належної оцінки тому, що відсутній законодавчо встановлений вид службового розслідування, як "поглиблений". Відповідачем не було доведено під час розгляду справи необхідність відсторонення позивачки від виконання обов`язків, враховуючи тривалість їх проведення.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач, представник позивача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи відзиву, у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити.
Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів доходить наступного висновку.
Судом встановлено, що розпорядженням Запорізького міського голови від 04.11.2016 № 2883к/тр призначено ОСОБА_1 з 16.11.2016 на вакантну посаду директора Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради з посадовим окладом згідно зі штатним розписом із присвоєнням 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування, як таку, що була зарахована до кадрового резерву на цю посаду, звільнивши її з посади заступника директора департаменту - начальника відділу лікувально-профілактичної допомоги департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради. 
Секретарем Запорізької міської ради Куртєвим А.В., який тимчасово здійснює повноваження Запорізького міського голови, видано розпорядження Запорізького міського голови від 11.11.2021 року №199р "Про проведення службового розслідування", згідно пункту 1 якого визначено провести службове розслідування стосовно директора департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради ОСОБА_1 .
15.11.2021 Запорізьким міським головою  винесено розпорядження №201р "Про вжиття невідкладних заходів для збереження документів департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради".
Розпорядженням Запорізького міського голови від 23.11.2021 за № 220р "Про проведення поглибленого службового розслідування у департаменті охорони здоров`я Запорізької міської ради" зобов`язано, зокрема, провести поглиблене службове розслідування стосовно директора Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради ОСОБА_1 , а також заступників директора Департаменту ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та головного спеціаліста відділу стратегічного планування, економіки та фінансів Департаменту охорони здоров`я Алутіної Т.М.
Розпорядженням Запорізького міського голови від 24.01.2022 за № 23 р "Про проведення службового розслідування" зобов`язано провести службове розслідування стосовно директора Депаратаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради ОСОБА_1 . 
Позивач не погодившись із  вищенаведеними розпорядженнями,  звернулась до суду  із зазначеним позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення такого. Також встановив, що за жодним із розпоряджень про проведення службового розслідування не відбулось настання для позивача негативних наслідків у вигляді застосування заходів дисциплінарного впливу, а розпорядження №201р не стосується безпосередньо саме прав позивача, не порушує його суб`єктивне право чи інтерес.
Переглядаючи судове рішення колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірним у справі є оскаржені розпорядження відповідача зокрема про проведення службових розслідувань, оскільки не було визначено законних підстав для їх прийняття, такі розпорядження прийняті неуповноваженою особою, відсутній предмет службового розслідування, а відсторонення позивача від виконання службових обов`язків прийнято неуповноваженою особою, а також за відсутності обґрунтувань такої необхідності. Розпорядження №201р не ґрунтується на положеннях діючого законодавства.
Спірні правовідносини врегульовані Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.200р. №950 (надалі - Порядок №950).
Щодо повноважень відповідача на прийняття оскаржуваних розпоряджень про проведення службових розслідувань
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.
Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України.
Згідно з п.20 ч.4 ст.42 та ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження.
Пунктом 1 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Пунктом 10 ч.4 ст.42 Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених ч.2 ст.21 Закону України «Про культуру».
Відповідно до приписів п. 1.1 положення про департамент охорони здоров`я Запорізької міької ради, департамент є виконавчим органом Запорізької міської ради.
Згідно з п.1.3  зазначеного положення, департамент очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою.
Отже, посада дитектора департамент охорони здоров`я Запорізької міької ради, є посадою в органі місцевого самоврядування, а особа, що її займає - посадовою особою місцевого самоврядування.
Пунктом 2 Порядку № 950 встановлено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей    Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).
Враховуючи зазначене, є вірними висновки суду першої  інстанції, що Запорізький міський голова  є керівником органу, в якому працює позивач, як особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у розумінні законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, а отже  відповідач є уповноваженою особою на прийняття рішення щодо призначення відносно позивача службового розслідування, а отже доводи позивача про прийняття спірних розпоряджень про проведення службових розслідувань відносно позивача неуповноваженоїю особою, колегія суддів відхиляє.
Щодо підстав та предмету призначених службових розслідувань.
Відповідно до п.1 Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:
у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;
у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;
на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;
з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).
За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться, крім випадків, коли анонімне повідомлення стосується порушення вимог Закону та наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.
Як свідчать встановлені обставини справи, в оскаржуваному розпорядженні № 199р від 11.11.2021 "Про проведення службового розслідування" підставою проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 стали викладені Міністром охорони здоров`я у листі від 21.10.2021 №26-04/30605/2-21 факти недодержання директором департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради ОСОБА_1 законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, а саме: незадовільний стан проведеної роботи з підготовки та проведення вакцинальної кампанії від COVID-19 з боку директор департаменту, не підготовка до роботи центри масової вакцинації населення та повна відсутність контролю за вакцинацією від COVID-19 та його вимога розглянути питання доцільності перебування ОСОБА_1 на зазначеній посаді.
У розпорядженні №220р від 23.11.2021 "Про проведення поглибленого службового розслідування у департаменті охорони здоров`я Запорізької міської ради" вказано про фіксуваня фактів цілеспрямованого знищення документів посадовими особами департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради, які є комунальним майном. 
Розпорядження №23р містить підставу проведення такого розслідування - "У зв`язку з виявленням фактів недодержання директором департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради ОСОБА_1 законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, що містяться у акті (проміжному) про проведення поглибленого службового розслідування у департаменті охорони здоров`я Запорізької міської ради від 13.12.2021, в якому зафіксовано неправомірне використання факсиміле на первинних бухгалтерських документах".
Враховуючи приписи Порядку №950, та зазначені в оскаржених розпорядження підстави їх прийняття, є вірними висновки суду першої інстанції, що  підставами для проведення усіх службових розслідувань стало - недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства.
Колегія суддів зазначає, що сутністю службового розслідування, виходячи з його правової природи як спеціальної адміністративної процедури, має бути встановлення наявності або відсутності складу порушення в діяннях службовця, стосовно якого воно проводиться, а отже доводи скаржника  про те, що службове розслідування може бути призначене тільки у разі наявності встановленого факту порушень, колегія суддів вважає помилковими.
Щодо питання відсторонення позивача від виконання обов`язків.
Так, приписи п. 4 Порядку № 950 не містить жодних виключень і стосується усіх випадків та підстав проведення службових розслідувань, дозволяючи вирішувати питання про відсторонення на розсуд керівника.
Крім того, аналіз п.п.1, 2, 4 Порядку № 950 дозволяє зробити висновок, що прийняття рішення щодо проведення службового розслідування та щодо відсторонення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді, є дискреційними повноваженнями відповідача, як керівника органу, в якому працює особа.
Вказані норми не покладають обов`язку не керівника при прийнятті рішень, в даному випадку, розпоряджень, обґрунтувати застосування відсторонення.
Щодо строків проведення службового розслідування.
Пунктом 3 Порядку № 950 передбачено, що рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Як свідчать встановлені обставини справи,  у розпорядженні № 199р від 11.11.2021 вказано, що службове розслідування  розпочати 12.11.2021 та закінчити 12.12.2021; у розпорядженні № 220 р від 23.11.2021 вказано, що службове розслідування розпочати 23.11.2021; у розпорядженні від 24.01.2022 року за №23р вказано розпочати службове розслідування з 24.01.2022 та закінчити не пізніше 24.03.2022.
Судом вірно встановлено, що розпорядження № 220р від 23.11.2021 не містить дати закінчення службового розслідування, проте колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що  граничний термін проведення такого визначений п. 3 Порядку №950. Проте не зазначення кінцевого терміну проведення службового розслідування відповідачем у розпорядженні №220р, є формальною підставою для скасування такого, враховуючи законодавчо встановлені терміни його проведення.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що норми законодавства не містять такого різновиду службового розслідування як "поглиблене".  Не передбачено законодавством емоційно забарвлювати ділові документи. Проте, не зважаючи за застосування відповідачем слова «поглиблене» у назві розпорядження №220р, не змінює того, що останнім було призначене саме службове розслідування.
Щодо розпорядження №201р від 15.11.2021 "Про вжиття невідкладних заходів для збереження документів департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради". 
Судом встановлено та не спростовано під час перегляду судового рішення в суді апеляційної інстанції, що вказаним розпорядженням: підтвердження створення 12.11.2021 за окремим (усним) дорученням тимчасової комісії у складі згідно з додатком; схвалено рішення Комісії щодо вжиття невідкладних заходів, направлених на збереження інформації та/пбо документів, які є власністю територіальної громади м. Запоріжжя в особі Департаменту, у вигляді опечатування приміщень Департаменту 12.11.2021. Також, у розпорядженні створеній комісії вказано на необхідність вжиття певних заходів, а працівникам Департаменту покладено в обов`язки не перешкоджати діяльності комісії та сприяти її роботі. 
Оскаржуючи таке розпорядження, позивач не зазначає, які права та інтереси будуть захищені, при скасуванні такого розпорядження. Таким чином є вірними висновки суду першої інстанції, що адміністративний суд має переконатися, що стверджувальне позивачем порушення його права було реальним та обґрунтованим і для цього має бути встановлено чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також має бути визначено чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. 
Оскільки вказане розпорядження безпосередньо не стосується позивача, у ньому не згадується ані позивач, ані інші прізвища співробітників Департаменту, вимоги самого розпорядження  направлені на вжиття заходів із збереження документації, а судом не встановлено, які права та інтереси будуть захищені при скасуванні такого розпорядження, є вірними висновки суду першої інстанції, що підстави для скасування такого відсутні.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не надає оцінку доводам позивача, викладених в апеляційній скарзі про відсутність законодавчо визначених норм складання проміжних актів про проведення службових розслідувань, ненадання актів для ознайомлення, тощо, оскільки такі дії стосуються безпосередньо проведенню службових розслідувань відповідною комісією, дії якої у даній справі не оскаржені.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року в адміністративній справі №280/11586/21 - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складено 25 квітня 2023 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник