УХВАЛА

11 травня 2023 року 
м. Київ 

справа № 420/23670/21
адміністративне провадження № К/990/14689/23 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії,
У С Т А Н О В И В:
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №   193 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ухвалене відносно прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області від 20 жовтня 2021 року №   2332к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 30 жовтня 2021 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;
- зобов`язати Офіс Генерального визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №   193 про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №   3 Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №   2332-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №   3 Одеської області з 29 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №   3 Одеської області з 29 жовтня 2020 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 07 грудня 2022 року в сумі 100 974,40 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року та прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.
18 квітня 2023 року ОСОБА_1 надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року. Заявник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції скасувати і залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийнятого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), та наказу про звільнення з органів прокуратури на підставі цього рішення кадрової комісії.
Відповідно до частини першої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Так, за правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що вона подана на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
На обґрунтування зазначеної підстави оскарження судового рішення позивач зазначив про необхідність відступлення від висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №160/21656/21, №600/6322/21-а, №120/15978/21-а, де надано оцінку положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №   113-ІХ, Порядку №   221, у зв`язку з ухваленням  Конституційним Судом України 01 березня 2023 року рішення, яким визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2013 року №   113-ІХ, який унормовує відносини з попередження прокурорів про можливе майбутнє звільнення з посади. 
Пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачено можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо заявник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Слід зазначити, що оскарження судового рішення з підстав необхідності відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції полягає у аналізі аргументів Верховного Суду, що стали підставою для такого висновку та викладення обґрунтування щодо іншого підходу до застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах. 
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду можуть бути, зокрема, зміна законодавства; ухвалення рішення Конституційним Судом України або ж винесення рішення Європейського суду з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; зміни у правозастосуванні, зумовлені розширенням сфери застосування певного принципу права або ж зміною доктринальних підходів до вирішення питань, необхідність забезпечити єдність судової практики у застосуванні норм права тощо.
Так, зі змісту постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року вбачається, що суд апеляційної інстанції, не посилався на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах за результатом розгляду справ №   160/21656/21, №120/15978/21-а, та не застосовував при вирішенні справи пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
З огляду на викладене, заявником належним чином не обґрунтовано посилання на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Аргументи касаційної скарги щодо визнання неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX Рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року у справі № 1-р(ІІ)/2023 Верховний Суд  вважає неприйнятними, оскільки, як зазначалося підстави касаційного оскарження чітко визначені у приписах частини четвертої статті 328 КАС України і визнання певної норми права неконституційною не становить окремої підстави для відкриття касаційного провадження..
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до неповного з`ясування обставин справи судом апеляційної інстанції та переоцінки доказів, що виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Тому касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії повернути особі, яка її подала.
2. Копію ухвали направити заявнику та іншим учасникам справи за допомогою підсистеми ЄСІТС «Електронний кабінет» (у разі його відсутності - на офіційну електронну адресу або засобами поштового зв`язку), а касаційну скаргу та додані до неї матеріали - у спосіб їхнього надсилання до суду адресатом.
3. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
4. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              С.А. Уханенко