ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року 
м. Київ

справа №826/3192/17
касаційне провадження № К/9901/39059/18  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бившевої Л.І.,
суддів: Ханової  Р.Ф.,  Хохуляка В.В., 

розглянув у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін касаційну скаргу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2017 (головуючий суддя - Кузьменко В.А., судді - Арсірій Р.О., Огурцов О.П.) та  ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 (головуючий суддя - Мацедонська В.Е. , судді - Кучма А.Ю., Лічевецький І.О.) у справі за позовом Textra Limburg GmbH до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Служби безпеки України, третя особа: Національний банк України про визнання протиправними дій, скасування рішення,-
УСТАНОВИВ:
Textra Limburg GmbH (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - відповідач 1, Міністерство), Служби безпеки України (далі - відповідач 2, СБУ), третя особа: Національний банк України (далі НБУ), в якому просив визнати протиправними дії відповідача 2 по складенню та направленню на адресу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України подання від 01.11.2016 №14/1/3-4847 в частині включення позивача до переліку суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких необхідно застосовувати спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності; скасувати наказ відповідача 1 від 13.01.2017 №33 в частині застосування до позивача спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності за порушення вимог статті 2 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про невідповідність подання відповідача 2 та наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 13.01.2017 №33 "Про застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України - до іноземних суб`єктів господарської діяльності" в частині, що стосується Textra Limburg GmbH, вимогам статті 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", а відтак зазначений наказ у визначеній частині та подання від 01.11.2016 №14/1/3-4847 в частині включення позивача до переліку суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких необхідно застосовувати спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності є протиправними і підлягають скасуванню.
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 26.06.2017, залишеною без змін ухвалою   Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017, позов задовольнив повністю: визнав протиправними дії СБУ щодо складення та направлення Міністерству подання Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 01.11.2016 №14/1/3-4847 в частині включення Textra Limburg GmbH до переліку суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких необхідно застосовувати спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності; визнав протиправним та скасував наказ Міністерства від 13.01.2017 №33 "Про застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України - до іноземних суб`єктів господарської діяльності" в частині застосування спеціальної санкції у вигляді індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України до Textra Limburg GmbH.
Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що у межах спірних правовідносин відсутні порушення Textra Limburg GmbH, які можуть бути підставою для застосування до іноземних суб`єктів господарської діяльності спеціальної санкції у вигляді індивідуального режиму ліцензування, а подання Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 01.11.2016 №14/1/3-4847 в частині, що стосується позивача, не відповідає вимогам статті 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», а прийнятий на його підставі наказ Міністерства від 13.01.2017 №33  в частині, що стосується Textra Limburg GmbH, також суперечить вимогам статті 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», а тому дії СБУ в частині складення та направлення подання та наказ в частині, що стосується позивача, є протиправними.
Міністерство, не погодившись з прийнятими рішеннями, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, звернулось до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позову. 
У доводах касаційної скарги відповідач стверджує, що Textra Limburg GmbH не було дотримано вимог статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», подання Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 01.11.2016 №14/1/3-4847 відповідає вимогам частини 3 статті 37 «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Міністерством правомірно видано наказ від 13.01.2017 №33, яким до позивача застосовано спеціальну санкцію у вигляді індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України. Скаржник посилаючись на наявність належним чином оформленого подання, доводить, що наказ в частині застосування до позивача спеціальної санкції прийнятий на підставі та у межах повноважень, визначених Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Зауважує, що судами не було взято до уваги, що подання СБУ стосовно застосування спеціальної санкції до позивача містило всі передбачені статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» обов`язкові дані, тому у Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не було підстав для незастосування до позивача спеціальної санкції. 
Позивач у запереченнях на касаційну скаргу відповідача, посилаючись на законність і обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача та залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін. 
Вищий адміністративний суд України ухвалою від 06.11.2017 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства та витребував матеріали із суду першої інстанції.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду ухвалою від 26.06.2023 прийняв касаційну скаргу Міністерства до провадженні та призначив справу до касаційного розгляду у судовому засіданні без повідомлення сторін на 27.06.2023.
Верховний Суд, переглянувши рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, дійшов висновку про таке. 
Як установлено судами попередніх інстанцій, 02.06.2016 між Textra Limburg GmbH (продавець) та ТОВ «Фенікс Стандарт» (покупець) укладено контракт купівлі-продажу №2/TL/16 (далі - Контракт), за умовами якого продавець зобов`язується передати покупцю продукцію згідно з фактурою (пункт 1.2 Контракту).
За умовами пунктів 4.1, 5.1 Контракту ціна товару, що підлягає поставці, встановлюється в доларах США та/або євро та зазначається у фактурі. Розрахунки за цим контрактом проводяться в безготівковій формі шляхом банківського переказу грошових коштів з поточного рахунку покупця на поточний рахунок продавця згідно цього контракту.
Згідно з пунктом 4.2 додатку №2 від 10.06.2016 до наведеного контракту сторони погодили, що загальна вартість товару за цим контрактом становить 1500000,00 Євро.
На виконання умов Контракту протягом червня-листопада 2016 року позивач поставив ТОВ «Фенікс Стандарт» товар об`ємом 1344,223 тон, що підтверджується наявним у матеріалах справи копіями рахунків-фактур, актів про проведення огляду (переогляду) товару, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, товарно-транспортних накладних (CMR), митних декларацій, сертифікатів якості, витягом з реєстру господарських операцій Textra Limburg GmbH стосовно операції з ТОВ «Фенікс Стандарт», висновків Департаменту екологічної безпеки Міністерства екології та природних ресурсів України від 22.06.2016 №7/1904-16 та Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 23.06.2016 №05.03.02-03/20831.
ТОВ «Фенікс Стандарт» здійснило часткову оплату по Контракту, зокрема: 14.07.2016 у розмірі 120675,80 Євро, 15.07.2016 у розмірі 100000,00 Євро, 20.07.2016 у розмірі 70000,00 Євро, 25.07.2016 у розмірі 80000,00 Євро, 29.07.2016 у розмірі 100000,00 Євро, 01.08.2016 у розмірі 50000,00 Євро, всього на загальну суму 520675,80 Євро, що підтверджується наявним в матеріалах справи витягом щодо руху коштів по розрахункам ТОВ «Фенікс Стандарт» з позивачем.
14.11.2016 до Міністерства надійшло подання СБУ від 01.11.2016 №14/1/3-4847, в якому зазначено, що на адресу ГУ БКОЗ СБ України надійшов лист Національного банку України №25-0004/83171/БТ від 06.10.2016 про фінансові операції клієнтів ПАТ КБ «Інвестбанк», щодо яких є підозра у намаганні незаконного виведення коштів за межі України. Зокрема, ПАТ КБ «Інвестбанк» протягом травня-серпня 2016 року подано до Національного банку України документи, що є підставою для здійснення купівлі та перерахування іноземної валюти ТОВ «Фенікс Стандарт» (код ЄДРПОУ 40160140) на виконання зовнішньоекономічних контрактів, серед іншого, ТОВ «Фенікс Стандарт» з метою перерахування на користь нерезидента Textra Limburg GmbH (Німеччина/обслуговуючий банк Nassauische Sparkasse, Німеччина) на виконання умов Контракту. 
За результатами розгляду пакетів документів встановлено, що ТОВ «Фенікс Стандарт» укладений зовнішньоекономічний контракт з нерезидентом Textra Limburg GmbH від 02.06.2016 №2/TL/16 на поставку товару (секонд хенду). На митну територію України за вказаним контрактом поставлено товари на загальну суму 950 тис. євро. Кошти, які спрямовувались на купівлю іноземної валюти для перерахування нерезиденту Textra Limburg GmbH, надходили від ТОВ «Гранд Білд» з рахунку, відкритого в ПАТ «Банк Січ», як оплата за одяг. У свою чергу, ТОВ «Гранд Білд» отримувало кошти від ТОВ «Тдв-Гранд» - оплата за одяг; ТОВ «Украгроімпекс» - оплата за вексель та від інших компаній. На рахунках ТОВ «Фенікс Стандарт» та його контрагентів відсутні надходження готівкових коштів від реалізації товару (секонд хенда). Таким чином, є підстави вважати, що фінансові операції з нерезидентом Textra Limburg GmbH не пов`язані зі здійсненням господарської діяльності з метою отримання прибутку, мають ознаки схемних операцій і можуть бути направлені на незаконне виведення коштів за кордон. Враховуючи викладене, з метою попередження незаконного витоку валютних коштів за кордон та дій, які шкодять інтересам національної економічної безпеки, за порушення статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», на підставі статті 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», вважають за необхідне застосувати до Textra Limburg GmbH спеціальні санкції у вигляді введення режиму індивідуального ліцензування зовнішньоекономічної діяльності.
На підставі наведеного подання та відповідно до статті 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» Міністерство економічного розвитку і торгівлі України видано наказ від 13.01.2017 №33 «Про застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України - до іноземних суб`єктів господарської діяльності», яким вирішено за порушення статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» у 40-денний строк з дня набрання чинності цим наказом застосувати спеціальну санкцію - індивідуальний режими ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України - до іноземних суб`єктів господарської діяльності, зазначених у додатку до цього наказу. Розгляд зовнішньоекономічних контрактів та видачу ліцензій на проведення зовнішньоекономічних операцій за участю іноземних суб`єктів господарської діяльності, зазначених у додатку до цього наказу, здійснювати відповідно до Положення про порядок видачі разових (індивідуальних) ліцензій, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 17.04.2000 №47.
У додатку до наказу від 13.01.2017 №33 «Перелік іноземних суб`єктів господарської діяльності, до яких застосовано спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України» під порядковим номером 9 зазначено нерезидента Textra Limburg GmbH.
Надаючи оцінку правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, Верховний Суд виходить із такого.
Відповідно до частини одинадцятої статті 5 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.1991 № 959-XII (далі Закон №959-ХІІ) до суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності може бути застосовано санкцію у вигляді тимчасового зупинення права здійснення такої діяльності у випадках порушення чинних законів України, що стосуються цієї діяльності, згідно із статтею 37 цього Закону.
За правилами статті 37 Закону №959-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за порушення цього або пов`язаних з ним законів України до суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності або іноземних суб`єктів господарської діяльності можуть бути застосовані, зокрема такі спеціальні санкції: індивідуальний режим ліцензування у випадках порушення такими суб`єктами цього Закону та/або пов`язаних з ним законів України, що встановлюють певні заборони, обмеження або порядок здійснення зовнішньоекономічних операцій; тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності у випадках порушення цього Закону або пов`язаних з ним законів України, проведення дій, які можуть зашкодити інтересам національної економічної безпеки.
Санкції, зазначені у цій статті, застосовуються центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики за поданням органів доходів і зборів та контрольно-ревізійної служби, правоохоронних органів, органів Антимонопольного комітету України, національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, та Національного банку України або за рішенням суду.
З урахуванням приписів Положення про порядок застосування до суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб`єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», затвердженого наказом Міністерства економіки України від 17.04.2000 № 52 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.05.2000 за №260/4481), санкції застосовуються до суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, що порушили Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та пов`язані з ним закони України, зокрема, в разі порушення суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності валютного, митного, податкового, іншого законодавства, що встановлює певні заборони, обмеження або порядок здійснення зовнішньоекономічних операцій, та в разі проведення ними дій, які можуть зашкодити інтересам національної економічної безпеки (пункт 1.2 Положення).
Про застосування санкцій видається наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, у якому вказуються норми чинного законодавства, які було порушено, матеріали, на підставі яких видано наказ, реквізити суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких застосовані санкції, та вид санкції, дата, з якої санкція починає діяти (пункт 4.8 Положення).
Щодо порядку застосування статті 37 Закону №959-ХІІ склалася стала практика Верховного Суду, відповідно до якої, враховуючи норми статей 238, 239 Господарського кодексу України, застосована до суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності спеціальна санкція є адміністративно-господарською санкцією, яка може бути застосована лише за наявності встановленого у передбаченому законом порядку складу відповідного правопорушення.
Такий правовий висновок було висловлено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №804/6382/16, від 18.04.2018 у справі №826/2113/17, від 28.08.2019 у справі №805/5040/15-а.
Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду не вбачає підстав відступати від зазначеного висновку Верховного Суду.
У справі, що розглядається, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено відсутність доказів порушень позивачем вимог Закону №959-ХІІ чи іншого законодавства України при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, у зв`язку із чим висновки судів попередніх інстанцій про прийняття  відповідачем-1 наказу про застосування до суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності санкцій, передбачених частиною першою статті 37 Закону №959-ХІІ, є протиправним. 
З огляду на вказане, колегія суддів вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій стосовно визнання протиправним наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.-1.2017 №33 у відповідній частині.
Стосовно доводів скаржника про правомірність дій СБУ щодо направлення до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України подання, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про службу безпеки України» від 25.03.1992 №2229-ХІІ (далі - Закон №2229-ХІІ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Служба безпеки України є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.
Згідно з положеннями статті 2 Закону №2229-ХІІ на СБУ покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці. До завдань СБУ також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.
СБУ взаємодіє з державними органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами, які сприяють виконанню покладених на неї завдань (стаття 8 Закону №2229-ХІІ).
Порядок взаємодії Міністерства економіки України та СБУ з питань застосування спеціальних санкцій затверджено спільним наказом Міністерства економіки України, СБУ від 08.11.2006 №339/712 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24.11.2006 за №1234/13108.
Пунктами 2.1, 2.3 зазначеного Порядку встановлено, що СБУ на підставі відповідних матеріалів, які свідчать про порушення суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності або іноземними суб`єктами господарської діяльності Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та пов`язаних із ним законів України, готуються подання до Мінекономіки про застосування спеціальних санкцій. 
Згідно з Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи N R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, колегія суддів не вбачає в оскаржуваних діях СБУ ознак протиправності, оскільки, з урахуванням вищенаведених норм, вказаний орган діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. 
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог щодо визнання дій СБУ щодо складення та направлення Міністерству економічного розвитку і торгівлі України подання Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 01.11.2016 №14/1/3-484, в частині включення позивача до переліку суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких необхідно застосувати спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності, та дійшов висновку про скасування судових рішень судів попередніх інстанцій у зазначеній частині та відмову у задоволені позову у цій частині.  
З огляду на викладене, касаційна скарга Міністерства підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України - частковому скасуванню і з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позову у визначеній частині.
Керуючись пунктом 3 частини першої статті 349, статті 351, частин першої та п`ятої статті 355, статтями 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2017 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання дій Служби безпеки України щодо складення та направлення Міністерству економічного розвитку і торгівлі України подання Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ від 01.11.2016 №14/1/3-4847 в частині включення Textra Limburg GmbH до переліку суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких необхідно застосувати спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2017 та  ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді | Л.І. Бившева Р.Ф. Ханова   В.В. Хохуляк