ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 676/6487/21
Провадження № 22-ц/4820/482/23

Хмельницький апеляційний суд
у складі колегії  суддів  судової палати з розгляду цивільних справ: Костенка А.М. (суддя-доповідач), П`єнти І.В., Спірідонової Т.В.
секретар судового засідання Дубова М.В.
з участю представників сторін
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 676/6487/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , яка подана його представником - ОСОБА_2 , на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в :
В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив ухвалити рішення, яким поновити його на роботі в КНП «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради з дати звільнення на посаді менеджера охорони здоров`я, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі, а також стягнути на його користь судові витрати.
На обґрунтування позову ОСОБА_1 вказував, що є учасником бойових дій, інвалідом ІІІ групи, присяжним, отже з урахуванням чинного законодавства не міг бути звільнений з роботи. Однак, наказом № 68-к від 29.09.2021 року його було звільнено з посади менеджера охорони здоров`я КНП «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради з 05 жовтня 2021 року згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку із скороченням штату працівників. Скорочення відбулось одразу після закриття листка тимчасової непрацездатності. 
Позивач вказував, що в порушення ст.49-2 КЗпП України персонального попередження про скорочення з посади, яку займав, не отримував. Також не отримував пропозицію про наявність вакантних посад, які б відповідали його спеціальності та кваліфікації. При звільненні з роботи йому було запропоновано посаду на 0,5 ставки підсобного працівника, яку він не міг виконувати за станом свого здоров`я. При цьому, наказ про звільнення з роботи не видавався, що є неправомірним. 
Вважаючи дії відповідача незаконними, позивач просив задоволити позов, вказуючи, що середній заробіток, який підлягає стягненню, слід обраховувати з посадового окладу за 2021 рік з розрахунку 10800 гривень.
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року в задоволенні позову було відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Так, на думку апелянта, поза увагою суду залишились обставини, які мають значення для вирішення справи. Зокрема, будь-яких змін в організації праці КНП «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради та переходу на нову модель фінансування не відбулось. Відповідачем грубо порушено положення ст. 42 КЗпП України, оскільки він має на утриманні 2 дітей, має безперервний стаж роботи на цьому підприємстві, оскільки працює там з часу його заснування та створення, а також є учасником бойових дій, інвалідом ІІІ групи.
Поза увагою суду залишилися численні нагороди - грамота Хмельницької обласної організації ветеранів Афганістану (воїнів - інтернаціоналістів); Відзнака Президента України «За участь в антитерорестичній операції»; Диплом про нагородження відзнакою Кам`янець-Подільського міського голови «За заслуги перед міською громадою»; Подяка Хмельницької обласної державної адміністрації - за особливі заслуги у захисті державного суверенітету і територіальної цілісності держави, зразкове виконання військового обов`язку та з нагоди Дня захисника України; Почесна грамота Департаменту охорони здоров`я обласної адміністрації.
Будь-які стягнення на роботі відсутні.
Крім того, позивач вказує, що є присяжним, що підтверджується рішенням Кам`янець-Подільської міської ради сьомого скликання вісімдесят п`ятої (позачергової) сесії «Про затвердження списку присяжних Кам`янець-Подільського міськрайонного суду» № 1/85 від 31.01.2020р. Головуючому судді, який розглядав справу, вказаний факт достеменно відомий, оскільки згідно довідки суду №5/29/2022 від 28.12.2022р. ОСОБА_1 бере участь як присяжний у справах № 676/4557/22 та № 676/5998/22 на підставі протоколів автоматичного визначення присяжних у судді Бондаря О.О. Вказане, на думку апелянта, є підставою для заявлення головуючим самовідводу, однак, такий заявлений не був. Отже, посилаючись на вищезазначені обставини, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задоволити позовні вимоги.
Заслухавши учасника справи, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
У відповідності до ст. 375 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так, судом встановлено, що відповідно до наказу № 2-к від 12.10.2016 року ОСОБА_3 був прийнята на роботу на посаду менеджера охорони здоров`я в Кам`янець-Подільський перинатальний центр управління охорони здоров`я Кам`янець-Подільської міської ради . 
Рішенням Кам`янець-Подільської міської ради від 04 грудня 2018 року № 27/6 Кам`янець-Подільський перинатальний центр реорганізовано в Комунальне некомерційне підприємство «Перинатальний центр Кам`янець-Подільської міської ради».
Наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради від 26.07.2021 р. №42-Н «Про внесення змін до штатного розпису» у зв`язку з переходом на нову модель фінансування через зменшення кількості медичних послуг наказано провести скорочення штатних одиниць в КНП «Перинатальний центр», прийнято рішення про скорочення штатних одиниць, внесення змін в штатний розпис, персональне попередження працівників про майбутнє звільнення.
       26 липня 2021 року директором Комунального некомерційного підприємства «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради було направлено подання №192 голові профспілкового комітету КНП «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради» Шальвінській О.Б. про прийняте рішення щодо скорочення чисельності та штату працівників.
       29 липня 2021 року позивача персонально письмово попереджено про можливе звільнення з роботи в зв`язку із скороченням штатних одиниць відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України з 01 жовтня 2021 року, на якому позивач особистим підписом засвідчив про таке попередження із зазначенням дати.
10 вересня 2021 року за №208 голові профспілкового комітету КНП «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради директором центру було направлено подання про згоду на звільнення працівників в кількості 35 осіб, які є членами профспілкової організації, в списку яких наявне і прізвище позивача. 
17 вересня 2021 року за №219 ОСОБА_1 письмово було запропоновано 0,5 вакантної ставки підсобного робітника КНП «Перинатальний центр» та повідомлено про відсутність вакантних посад, рівнозначних скороченій посаді менеджера охорони здоров`я, однак позивач відмовився підписувати даний акт, що зафіксовано в акті від 17.09.2021 року, складеному з трьома посадовими особами центру.
01 жовтня 2021 року головою профспілкової організації КНП «ПЦ» Кам`янець-Подільської міської ради було надіслано повідомлення директору КНП «ПЦ» Кам`янець-Подільської міської ради про ненадання згоди на скорочення працівників, які є членами профспілкової організації, в кількості 22 осіб згідно списку, в якому відсутнє прізвище позивача.
За поясненнями голови профспілкової організації в суді першої інстанції позивач не є членом даної профспілкової організації.
Наказом директора Комунального некомерційного підприємства «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради №68-К від 29.09.2021 року «Про звільнення» з 05.10.2021 року скорочено працівників, які підлягали скороченню згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. В даному наказі вказано, що ОСОБА_1 підлягає звільненню згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України після закриття листка непрацездатності, що підтверджується копією наказу. 
Наведене підтверджується матеріалами справи.
Згідно з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Виключне право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Висновок щодо права підприємства самостійно визначати організаційну структуру викладено Верховним Судом у постанові від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
В силу ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 42 КЗпП України у редакції, чинній на час проведення звільнення, передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Згідно з ч. 1 - ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Дослідженими судом доказами встановлено, що у відповідача - юридичної особи мали місце зміни в організації праці через зменшення кількості медичних послуг та перехід на нову модель фінансування, що потягло за собою скорочення штату працівників, відповідач у встановлений частиною першою статті 49-2 КЗпП України строк персонально попередив позивача про його наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та запропонував позивачу всі вакантні посади .
У зв`язку з тим, що посада менеджера охорони здоров`я КНП «ПЦ» Кам`янець-Подільської міської ради, не була передбачена новим штатним розписом, а позивач належним чином був попереджений про наступне звільнення, наявні вакантні посади чи робота за відповідною професією чи спеціальністю, чи інша вакантна робота, яку позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, була відсутня у закладі, переважного права на залишення на роботі позивач не мав. Оскільки скорочувалась тільки одна посада менеджера, йому було запропоновано 0,5 ставки єдиної вакантної посади на підприємстві підсобного робітника, однак позивачем на цю пропозицію не погодився інших вакантних посад що відповідали кваліфікації та освітньому рівню позивача на підприємстві на час скорочення штатів та звільнення позивача не було.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про відмову в позові з підстав недоведеності позовних вимог є обґрунтованим
Доводи апеляційної скарги що будь-яких змін в організації праці КНП «Перинатальний центр» Кам`янець-Подільської міської ради та переходу на нову модель фінансування не відбулось, відповідачем грубо порушено положення ст. 42 КЗпП України, оскільки апелянт має на утриманні 2 дітей, безперервний стаж роботи на цьому підприємстві, працює з часу його заснування та створення, а також є учасником бойових дій, інвалідом ІІІ групи слід відхилити.
Як встановлено судом, у відповідача мали місце зміни в організації праці у вигляді зміни штатного розпису і скорочення штату працівників, посада менеджера охорони здоров`я КНП «ПЦ» Кам`янець-Подільської міської ради, яку займав позивач не була передбачена новим штатним розписом, вакантні посади чи робота за відповідною професією чи спеціальністю позивача була відсутня у закладі, скорочувалась тільки одна посада менеджера, а тому переважного права на залишення на роботі позивач не мав через відсутність рівнозначних посад та відповідно за відсутності інших працівників на таких посадах.
Що стосується тверджень апелянта, що він бере участь як присяжний у справах № 676/4557/22 та № 676/5998/22 на підставі протоколів автоматичного визначення присяжних у судді Бондаря О.О., а тому були наявні підстави для самовідводу судді головуючого по справі, то суд їх не приймає до уваги.
Відповідно до ч. 2 ст. 68 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» за присяжними на час виконання ними обов`язків у суді за місцем основної роботи зберігаються всі гарантії та пільги, визначені законом. Час виконання присяжним обов`язків у суді зараховується до всіх видів трудового стажу. Звільнення присяжного з роботи або переведення на іншу роботу без його згоди під час виконання ним обов`язків у суді не допускається.
Проте, в матеріалах справи відсутні докази, що на момент звільнення ОСОБА_1 виконував обов`язки присяжного в судовому засіданні чи під час розгляду справи як присяжного, тобто на момент його звільнення - 05 жовтня 2021 року він не виконував покладених на нього обов`язків присяжного, а тому його звільнення в цей день не містить порушення норм ст. 68 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів».
У відповідності до ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
Однак як вбачається з матеріалів справи наявність вказаних обставин не встановлено та апелянтом такі обставини не доведено. Факт особистого знайомства судді Бондара О.О. та ОСОБА_1 в зв`язку з тим, що позивач є присяжним та приймає участь в складі суду за головуванням судді Бондара О.О. не свідчать про наявність обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді. Позивачем не наведено фактів конфліктних ситуацій чи упередженого до нього ставлення з боку судді Бондара О.О. при розгляді цивільних справ за участі позивача як присяжного. 
Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана його представником - ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 06 квітня 2023 року.

Судді                         А.М. Костенко

І.В. П`єнта

Т.В. Спірідонова