УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/9868/21 Головуючий у 1-й інст. Драч Ю. І. 
Категорія 76    Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/9868/21 за позовом ОСОБА_1  до Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 м. Житомира про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 м. Житомира на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 23 червня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Драча Ю.І.,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що з 1 вересня 2021 року працює помічником вчителя загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира.
       8 листопада 2021 року адміністрація школи повідомила їй про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та попередила про те, що у разі відсутності документів, які підтверджують здійснення цього щеплення, її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 
       Також позивачка вказує, що оскільки вимога щодо обов`язкового щеплення та відсторонення від роботи не відповідає положенням законодавства та порушує її права, вона висловила свою незгоду, про що міститься відповідна відмітка на повідомленні. Окрім того, згодом вона надала адміністрації школи свої письмові заперечення.
       Проте, наказом від 15 листопада 2021 року №51-к/т її було відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       При винесенні цього наказу відповідач посилався на постанову КМУ №1236 від 9 грудня 2020 року. Однак, положеннями Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» не передбачено можливість КМУ обмежувати конституційні права та свободи громадян.
       Звертає увагу й на ту обставину, що вимога про введення режиму роботи за наявності сертифіката вакцинації є зміною істотних умов праці та про таку зміну її слід було попередити не менш ніж за два місяці, що передбачено частиною 3 статті 32 КЗпП України,
       Окрім того, вимога щодо пред`явлення документів, які стосуються стану здоров`я, суперечить статті 39-1 Закону України « Основи законодавства України про охорону здоров`я».
       Вважає, що при відстороненні від роботи були порушені вимоги пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення».
       Стверджує, що на її утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей. ЇЇ чоловік, який обіймає посаду вчителя у цьому ж навчальному закладі, також був відсторонений від роботи з аналогічних підстав. Внаслідок неправомірних дій відповідача вона була позбавлена заробітку, не мала можливості утримувати своїх дітей, що змусило звернутися до суду з метою захисту трудових прав.
       Враховуючи вищезазначене, позивачка просила визнати незаконним та скасувати наказ від 15 листопада 2021 року №51-к/т, яким її відсторонено від роботи на посаді помічника вчителя у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира, з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Також просила стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
       Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 23 червня 2022 року позовні вимоги задоволено.
        Визнано незаконним та скасовано наказ директора Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира від 15 листопада 2021 року №51-к/т про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з посади помічника вчителя Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Стягнуто із Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 28928 грн. 44 коп. та 1816 грн. судового збору.
       В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
       Зокрема, зазначає, що повідомлення від 8 листопада 2021 року містило прохання, а не вимогу до 11 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або ж довідку про абсолютні протипоказання.
       Вважає, що при вирішенні спору суд не надав оцінку діям адміністрації школи, яка зобов`язана була вживати відповідні заходи з метою перешкодити поширенню COVID-19. Відповідач діяв відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів й не порушував права позивачки.
       Також вважає, що ОСОБА_1 обрано неналежний спосіб захисту, адже у разі її незгоди з нормативно-правовими актами, які були застосовані при відстороненні його від роботи, вона наділена правом оскаржити ці акти у встановленому законом порядку.
       Звертає увагу на обов`язок роботодавця здійснити відсторонення працівника від роботи у разі його відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, як це передбачено частиною 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
       Окрім того, вважає, що положення статті 7 та частини 2 статті 27 Закону країни « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, а також Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, яка затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року №66, не поширюється на спірні правовідносини.
       Інформація про COVID-сертифікат та щеплення не становить медичну таємницю й не стосується права особи на таємницю про стан її здоров`я, відтак будь-яких порушень прав позивачки при відстороненні її від роботи не було допущено.
       В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу.
       Позивачка в судовому засіданні не визнала доводи, викладені в апеляційній скарзі.
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до наступного висновку.
       Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 обіймає посаду помічника вчителя у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів м. Житомира.
       8 листопада 2021 року адміністрація школи повідомила позивачку про те, що з 8 листопада 2021 року, на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти.
       На підставі наказу МОЗ « Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 року №1236» адміністрація школи просила позивачку до 11 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, а саме:        
- документ, який підтверджує, що вона отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцинації від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
-міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
-довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.
       Також у вказаному повідомленні зазначено, що у разі, якщо до 11 листопада 2021 року позивачка не надасть один із перелічених документів, 11 листопада 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
        ОСОБА_1 , вважаючи таку вимогу незаконною, відмовилася надавати вищезазначені документи.
       Наказом директора школи від 15 листопада 2021 року №№51-к/т ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що головний санітарний лікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінету Міністрів України не було підстав встановлювати карантин, відтак, станом на 15 листопада 2021 року чинним законодавством України карантин не введений. Постанова КМУ від 9 грудня 2020 року №1236 суперечить Конституції України та не підлягає виконанню. Окрім того, Наказ МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, а лише затверджує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
       Окрім того, суд зазначив про недотримання порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
       Однак, повністю погодитися з таким висновком не можна.
       Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю ( статті 43 Конституції України).
       У частині першій статті 2-1 КЗпП України зазначено, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України « Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
       Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи (статті 5-1 КЗпП України) 
       Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( частина четверта статті 263 ЦПК України).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів захисту здоров`я населення ( зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARKS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясовувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
       За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікувати коронавірусом SARKS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.
       Велика Палата Верховного Суду у цій постанові також зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
       Таким чином, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці ( дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівників, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
       Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17 дійшов висновку про те, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, від 8 лютого 2021 року у справі № 630/554/19.
       Отже, при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють на особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави ( передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
       Як свідчать матеріали справи, відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суду не надано доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. За таких обставин таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
       Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що у спірних правовідносинах працівник є слабшою стороною й саме на роботодавцеві лежить обов`язок не допускати непропорційного втручання у права останнього.
       Внаслідок відсторонення від роботи позивачка тривалий час не виконувала свої посадові обов`язки й не отримувала заробітку плату. У свою чергу, відповідач, маючи можливість організувати освітній процес не за очною, а дистанційною формою навчання, прийняв рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без індивідуальної оцінки зазначених вище факторів.
       В судовому засіданні позивачка пояснила, що повідомляла відповідача про свою готовність систематично проходити відповідні медичні тестування з метою виявлення наявності чи відсутності у неї антитіл проти COVID-19 й надавати результати цих тестів роботодавцеві, проте ці обставини не були враховані при вирішенні питання про відсторонення її від роботи.
       Таким чином, колегія суддів вважає, що відсторонення позивачки від роботи було непропорційним легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. 
       Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов вірного по суті висновку про задоволення позову, проте помилився з мотивами, які стали підставою для вирішення цього спору. 
       Враховуючи вищезазначене, рішення слід змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.

       Керуючись ст.ст. 259,268,367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 м. Житомира задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 23 червня 2022 року змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча: Судді: