Дата документу 10.04.2023 Справа № 331/266/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний №331/266/23                         Головуючий в 1 інст. Пивоварова Ю.О.
Провадження №33/807/354/23                                 Доповідач в 2 інст.Дадашева С.В.
Категорія ч.1 ст.164КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року                                         місто Запоріжжя
Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , її захисника - адвоката Вельможка О.О., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останньої на постанову Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 14 березня 2023 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка працює продавцем у кіоску «Восточная шаурма», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок), без конфіскації виготовленої продукції та грошей. 
Стягнуто з  ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 536,80 грн.

Згідно з постановою суду, 04 січня 2023 року о 16:00 ОСОБА_1 , перебуваючи у АДРЕСА_2 , а саме: у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснювала господарську діяльність у сфері громадського харчування (продавала продукти харчування) без державної реєстрації як суб`єкту господарювання, чим порушила вимоги ст.58 Господарського кодексу України № 436-IV від 16 січня 2003 року. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову суду скасувати та закрити провадження у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що складений протокол не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а саме: в ньому не вказано прізвище особи, яка склала протокол, читається лише його ім`я та по-батькові.
Крім того, в протоколі немає відмітки про те, що ОСОБА_1 роз`яснювались її права і обов`язки при складанні вищевказаного протоколу. 
Таким чином, вказаний протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом у справі.
При складанні протоколу працівниками поліції було грубо порушено п.5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів оскільки відеофіксація велась не безперервно.
У оскаржуваній постанові невірно викладені її пояснення, вона не говорила, що працює у приватного підприємця. Вона лише повідомила, що знаходилася у торговому кіоску, оскільки уклала трудовий договір з власником цього кіоску ОСОБА_2 .
Таким чином, 04 січня 2023 року ОСОБА_1 не здійснювала господарської діяльності, оскільки знаходилася в трудових відносинах із підприємством, яке розпоряджається вищевказаним кіоском та має право здійснювати роздрібну торгівлю харчовими продуктами на ринках.
Докази того, що вона здійснювала якусь господарську діяльність систематично (три і більше разів), в матеріалах даної справи відсутні.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1 , її захисника-адвоката Вельможка О.О., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Зі змісту ст.283 КУпАП убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.
Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №916977 від 04 січня 2023 року за ч.1 ст.164 КУпАП, 04 січня 2023 року о 16:00 ОСОБА_1 , перебуваючи у АДРЕСА_2 , а саме: у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснювала господарську діяльність у сфері громадського харчування (продавала продукти харчування) без державної реєстрації як суб`єкту господарювання, чим порушила вимоги ст.58 Господарського кодексу України № 436-IV від 16 січня 2003 року.
До вказаного протоколу додано: 
- рапорт помічника чергового відділу поліції №2 Запорізького РУП ГУНП Запорізькій області Козлова К.В. від 04 січня 2023 року;
- письмові пояснення ОСОБА_3 ;
- фототаблиця.
Дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України.
На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є передчасним, оскільки на підтвердження цього висновку достатніх доказів в матеріалах справи немає.
Так, частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.
Зі змісту протоколу серії ВАБ №916977 від 04 січня 2023 року убачається, що ОСОБА_1 інкримінується продаж продуктів харчування без державної реєстрації як суб`єкту господарювання, чим остання порушила вимоги ст.58 Господарського кодексу України №436-IV від 16 січня 2003 року.
В свою чергу зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не убачається, що діяльність ОСОБА_1 по здійсненню торгівлі продуктів харчування носила систематичний характер (що, в свою чергу, є однією з ознак господарської діяльності), а також доказів того, що ОСОБА_1 дійсно є суб`єктом господарювання.
В ході розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_1 свою вину не визнала та зазначила, що вона дійсно перебувала у кіоску "Восточная шаурма", однак її найняв на роботу господар кіоску, який має усі дозвільні документи, вона лише виконувала роль продавця, сама по собі вона господарську діяльність не здійснює. Вважала, що підстав для притягнення її до відповідальності немає.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримала свою апеляційну скаргу, додатково зазначила, що 01 січня 2023 року між нею та власником кіоску ОСОБА_4 було укладено трудовий договір. Вона була прийнята на посаду продавця для того, щоб здійснювати продаж випічки на ОСОБА_5 в кіоскі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Вказаний кіоск на праві власності належить ОСОБА_4 04 січня 2023 року вона вперше вийшла на роботу, до неї підійшов поліцейський, купив пиріжок та почав вимагати дозвільні документи. Вона звернулась до власника кіоску - ОСОБА_4 , який стояв напроти, оскільки всі документи на вказаний кіоск знаходились саме в нього. ОСОБА_4 підійшов до поліцейських. Про що працівник поліції розмовляв з ОСОБА_4 , вона не знає. Далі працівники поліції склали протокол, вона в поясненнях до протоколу висловила незгоду. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що вона є пенсіонером та не є фізичною особою підприємцем.
Захисник-адвокат Вельможко О.О. в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та додатково зазначив, що товар в даному кіоску не належить ОСОБА_1 . Остання була впевнена, що вона належним чином оформлена та прийнята на роботу. Крім того, відеозаписом, який доданий до протоколу, не зафіксовано як складався протокол, ОСОБА_1 не роз`яснювались її права та обов`язки, у зв`язку із чим вищевказаний протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним доказом у справі. 
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з`ясування обставин справи, та як наслідок, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаному правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.
Протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять об`єктивних, достатніх та переконливих відомостей про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність у розумінні статті 164 КУпАП.
В свою чергу наявні матеріали справи свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги не спростовані в установленому законом порядку з наданням відповідних доказів.
З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 14 березня 2023 року стосовно  ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП скасувати, закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду                                                 С.В. Дадашева