ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року 
м. Київ

справа №160/973/21
адміністративне провадження № К/990/19595/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                                       
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А., 
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом  ОСОБА_1  до Антимонопольного комітету, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання дій протиправними та скасування висновку, визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою     ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року (головуючий суддя - Кучма К.С.), постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді: Божко Л.А., Дурасова Ю.В.) 
І. СУТЬ СПОРУ
1.          У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет), з урахуванням останньої заяви про уточнення позовних вимог від 28 квітня 20021 року, просив:
- визнати протиправним і скасувати висновок про результати оцінювання державного службовця ОСОБА_1 за 2020 рік та наказ керівника апарату Антимонопольного комітету України від 18 грудня 2020 року №1218-ВК;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Антимонопольного комітету України Нечай М.І. від 18 грудня 2020 року №1218-ВК про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності у 2020 році голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Антимонопольного комітету України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 21 грудня 2020 року №1234-ВК;
- поновити позивача на посаді голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;
- стягнути з Антимонопольного комітету України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 10 березня 2021 року до дня поновлення на посаді.
2.          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року залучено до участі у справі  в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
3.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оцінювання позивача як державного службовця, внаслідок якого було здійснено оскаржуване звільнення, проведено із порушенням вимог статті 1, частин третьої, п`ятої статті 12, статті 15 та пунктів 9, 15,16, 34, 39, 41 Порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2017 року №640.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
4.          18 квітня 2016 року відповідно до наказу голови Антимонопольного комітету України №264-ВК ОСОБА_1 був призначений на посаду голови Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з 19 квітня 2016 року.
5.          15 квітня 2020 року ОСОБА_1 переведено на посаду голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з 15 квітня 2020 року згідно із наказом №566-ВК, у зв`язку з перейменуванням Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. 
6.          24 червня 2020 року керівником апарату Комітету Литвиним Ю.М. були розроблені та погоджені завдання і ключові показники результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця ОСОБА_1 , який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В» на рік (найменування державного органу: Південно-східне міжобласне територіальне відділенням Антимонопольного комітету України).
7.          Головам територіальних відділень приписувалось надіслати до Управління, персоналу Антимонопольного комітету України результати виконання завдань, заповнені в частині відомостей щодо себе та посади, опису досягнутих результатів у розрізі кожного визначеного завдання, строку виконання, письмовий звіт про виконання завдань та ключових показників у довільній формі - до 13 листопада 2020 року.
8.          Проведення оціночних співбесід та заповнення результатів виконаних завдань керівником апарату заплановано з 14 грудня по 18 грудня 2020 року.          
9.          13 листопада 2020 року ОСОБА_1 в рамках щорічного оцінювання, подано звіт про виконання завдань та досягнення ключових показників результативності, ефективності та якості службової діяльності.
10.          07 грудня 2020 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани відповідно до наказу в.о. керівника апарату Антимонопольного комітету України №1144-ВК. Підставою для застосування до ОСОБА_1 вказаного стягнення стало неналежне виконання ним як головою Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, доручення Голови Комітету від 30 червня 2020 року № 13-01/580
11.          16 грудня 2020 року керівник апарату Антимонопольного комітету України проведено оціночну співбесіду без присутності ОСОБА_1 , так як останній знаходився на лікарняному.
12.          16 грудня 2020 року керівником апарату Комітету були складені результати виконання ОСОБА_1 завдань на 2020 рік, за змістом яких:
- завдання №1 виконано частково і оцінено в 1 бал;
- завдання №2 виконано частково. Надані документи потребували доопрацювання працівниками Комітету. Оцінка-1 бал;
- завдання №3 виконано своєчасно. Оцінка - 3 бали.
13.          В результаті, визначено середній бал позивача склав - 1,67, а висновок щодо оцінки результатів оцінювання - негативна (середній бал від 0 до 2,49). Обґрунтування оцінки - завдання 1,2 виконано частково, роботи проводилися не ефективно. Під час виконання завдань документи працівника потребували службового коригування. 
14.          18 грудня 2020 року керівником апарату Комітету видано наказ №1218-ВК, яким затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності у 2020 році голови Південно-східного міжобласного територіального відділення - ОСОБА_1 з оцінкою «негативна».
15.          21 грудня 2020 року, під час знаходження позивача на лікарняному, керівником апарату Комітету видано наказ №1234-ВК «Про звільнення - ОСОБА_1 », яким наказано, керуючись пунктом 3 частини першої, абз. 1 частини третьої, частиною п`ятою статті 87 Закону України «Про державну службу», частиною третьою статті 40 КЗпП України звільнити, останнього з посади голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у перший робочий день, наступний за днем закінчення його тимчасової непрацездатності.
16.          Підставою для звільнення зазначено наказ керівника апарату Комітету від 18 грудня 2020 року №1218-ВК «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності у 2020 році голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Комітету».
17.          09 березня 2021 року наказом керівника Апарату Комітета №221-ВК внесено зміни до наказу №1223 ВК, відповідно до яких ОСОБА_1 звільнено 09 березня 2021 року.
18.          Не погоджуючись із своїм звільненням, ОСОБА_1 звернувся до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, залишеного без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
20.          Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про законність проведення процедури оцінювання позивача як державного службовця та його подальшого звільнення.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
21.          Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
22.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 01 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України (судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу).
23.          У касаційній скарзі наголошено, що суд апеляційної інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення порушив пункт 3 частини третьої статті 353 КАС України, оскільки не розглянув клопотання представника позивача - Ткаченка С.М. від 27 квітня 2022 року про витребування у Антимонопольного комітету України оригіналів доказів під час судового засідання за для встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Також у вказаному клопотанні представник ОСОБА_1 просив визнати судом поважними причини неявки до суду позивача у період воєнного стану, що пов`язано із військовою агресією Російської Федерації проти України та просив перенести розгляд справи у суді апеляційної інстанції на іншу дату. Однак, суд апеляційної інстанції залишив вказане клопотання без розгляду.
24.          Також скаржник наголосив, що судами попередніх інстанцій порушені вимоги пункту 4 частини другої статті 353 КАС України, оскільки суди встановили обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, а саме - на підставі копій наказів Антимонопольного комітету України від 21 грудня 2020 року №1234-ВК та від 09 березня 2021 року №221-ВК. На думку позивача, вказані накази не набули юридичної сили.
25.          Позивач зазначив, що за для підтвердження вказаних фактів його представник неодноразово просив у суду апеляційної інстанції витребувати, дослідити та оглянути в суді оригінали наступних наказів Антимонопольного комітету України: від 18 квітня 2016 року №264-ВК, від 18 грудня 2020 року №1218-ВК, від 21 грудня 2020 року №1234-ВК, від 30 жовтня 2020 року №1031-ВК, від 13 листопада 2020 року №1071-ВК, від 08 грудня 2020 року №1157-ВК, від 09 березня 2010 року №221-ВК, від 15 червня 2020 року №566-ВК, від 22 лютого 2018 року №17, від 26 червня 2018 року №112, від 30 вересня 2019 року №88-ОД, від 12 листопада 2019 року №105-ОД, від 22 червня 2020 року №62, від 23 червня 2018 року №68, від 14 вересня 2020 року №96-ОД, від 02 серпня 2019 року №67-ОД, від 15 лютого 2019 року №17-ОД. Проте, суд апеляційної інстанції не зробив цього.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
27.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.
28.          Підставою касаційного оскарження судових рішень у цій справі стало порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України).
29.          У касаційній скарзі вказано, що суд апеляційної інстанції порушив пункт 3 частини третьої та пункт 4 частини другої статті 353 КАС України, оскільки не розглянув клопотання представника позивача про витребування доказів та перенесення розгляду справи.
30.          Колегія суддів вважає підстави касаційного оскарження необґрунтованими з огляду на наступне. 
31.          Скаржник наголосив, що суд апеляційної інстанції не розглянув його клопотання про витребування доказів від 27 квітня 2022 року, що спричинило встановлення обставин у справі, як мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів (порушення пункту 4 частини другої статті 353 КАС України).
32.          Статтею 44 КАС України передбачено, що учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки. Учасники справи мають право, зокрема, подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
33.          Згідно з частиною першою статті 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
34.          Статтею 308 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
35.          Отже, суд апеляційної інстанції приймає та досліджує докази, що не були подані до суду першої інстанції, лише у виняткових випадках.
36.          З матеріалів справи вбачається, що позивач у суді першої інстанції клопотань про витребування доказів не подавав.
37.          До суду апеляційної інстанції 27 квітня 2022 року представником позивача - Ткаченком С.М. подано клопотання про витребування оригіналів наказів Антимонопольного комітету України: від 18 квітня 2016 року №264-ВК, від 18 грудня 2020 року №1218-ВК, від 21 грудня 2020 року №1234-ВК, від 30 жовтня 2020 року №1031-ВК, від 13 листопада 2020 року №1071-ВК, від 08 грудня 2020 року №1157-ВК, від 09 березня 2010 року №221-ВК, від 15 червня 2020 року №566-ВК, від 22 лютого 2018 року №17, від 26 червня 2018 року №112, від 30 вересня 2019 року №88-ОД, від 12 листопада 2019 року №105-ОД, від 22 червня 2020 року №62, від 23 червня 2018 року №68, від 14 вересня 2020 року №96-ОД, від 02 серпня 2019 року №67-ОД, від 15 лютого 2019 року №17-ОД. 
38.          На думку представника позивача, оригінали вказаних наказів необхідно було дослідити за для перевірки копій наказів, що містяться в матеріалах справи, та перевірки відповідності оскаржуваних наказів критеріям правомірності, визначеним статтею 2 КАС України. У скарзі наголошено, що спірні накази не набули юридичної сили, оскільки не погоджені із головою Антимонопольного комітету України та не підписані керівником апарату Антимонопольного комітету, що впливає на законність оскаржуваного звільнення. 
39.          З матеріалів справи вбачається, що представник позивача неодноразово подавав аналогічні клопотання до суду апеляційної інстанції. Зокрема, 23 грудня 2021 року представник позивача - адвокат Ткаченком С.М. звернувся до суду апеляційної інстанції із клопотанням, в якому просив дослідити накази Антимонопольного комітету України від 21 грудня 2020 року №1234-ВК, від                 09 березня 2021 року №221-ВК, від 02 серпня 2019 року №67-ВД. 
40.          23 грудня 2021 року Третім апеляційним адміністративним судом за результатом розгляду вказаного клопотання прийнято ухвалу, якою зобов`язано Антимонопольний комітет України надати до суду докази та пояснення щодо:
- погодження головою Антимонопольного комітету України наказу керівника апарату Антимонопольного комітету України від 18 грудня 2020 року №1218-ВК про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності у 2020 році голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 та наказу керівника апарату Антимонопольного комітету України від 21 грудня 2020 року №1234-ВК про звільнення ОСОБА_1 ;
- щодо делегування повноважень керівнику апарату Антимонопольного комітету України щодо оцінювання результатів службової діяльності у 2020 році голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 ;
- пояснення (обґрунтування) проведення оцінювання результатів службової діяльності у 2020 році голови Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 під час знаходження його на лікарняному, у його відсутність.
41.          На виконання ухвали суду Антимонопольний комітет України надав письмові пояснення щодо завіряння та погодження спірних наказів, додав до пояснень копії наказів, які просив витребувати представник ОСОБА_1 .
42.          16 березня 2022 року від представника позивача - адвоката Ткаченка С.М. надійшло клопотання про витребування від Антимонопольного комітету України оригіналів наказів від 18 квітня 2016 року №264-ВК, від 18 грудня 2020 року №1218-ВК, від 21 грудня 2020 року №1234-ВК, від 30 жовтня 2020 року №1031-ВК, від 13 листопада 2020 року №1071-ВК, від 08 грудня 2020 року №1157-ВК, від 09 березня 2010 року №221-ВК, від 15 червня 2020 року №566-ВК, від 22 лютого 2018 року №17, від 26 червня 2018 року №112, від 30 вересня 2019 року №88-ОД, від 12 листопада 2019 року №105-ОД, від 22 червня 2020 року №62, від 23 червня 2018 року №68, від 14 вересня 2020 року №96-ОД, від 02 серпня 2019 року №67-ОД, від 15 лютого 2019 року №17-ОД. 
43.          Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2022 року у задоволенні клопотання відмовлено. Суд зазначив, що належним чином завірені копії документів вже є у якості доказів у матеріалах справи, тому у суду не виникає сумнівів щодо достовірності наявних зібраних доказів, їх повноти та допустимості.
44.          Отже, Третім апеляційним адміністративним судом вже вирішувалось питання щодо витребування вказаних скаржником наказів Антимонопольного комітету України за для дослідження їх погодження, підписання та завіряння копій. Доводи скаржника про встановлення судом обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів - не знайшли свого підтвердження.
45.          Також у касаційній скарзі вказано про порушення судом апеляційної інстанції пункту 3 частини третьої статті 353 КАС України, оскільки суд здійснив розгляд справи та ухвалив оскаржуване рішення без участі ОСОБА_1 та його представника.
46.          За перевіркою матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про розгляд справи №160/973/21 в суді апеляційної інстанції, призначений на                      28 квітня 2022 року.
47. 28 квітня 2022 року представник позивача - Ткаченко С.М. подав клопотання про перенесення розгляду справи. Вказане клопотання прийнято судом о 09 год. 53 хв.
48. 28 квітня 2022 року о 10 год. 30 хв. представником позивача - Трофімовим Д.Ю. подано клопотання про розгляд справи в суді апеляційної інстанції за відсутності представника позивача.
49. Враховуючи зазначені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для здійснення розгляду справи №160/973/21 без участі позивача та його представника.
50.          Таким чином, суд апеляційної інстанції при прийняті оскаржуваного рішення не допустив порушення пункту 3 частини третьої та пункт 4 частини другої статті 353 КАС України.
51.          Згідно із статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
52.          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
51.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 260, 262, 263, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року у справі №160/973/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                                        М.В. Білак

                                                                                                                        О.А. Губська