ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2023 р. 	Справа № 591/1490/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Юсіфової Г.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 16.03.2023, суддя Сидоренко А.П.,  по справі № 591/1490/23
          за позовом       ОСОБА_1  
          до      Управління Державної міграційної служби України в Сумській області                   
          про визнання протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країни,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 12 січня 2023 року відносно ОСОБА_1 .
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 16.03.2023 задоволено позов.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 12 січня 2023 року начальника відділу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області Короткого Руслана відносно ОСОБА_1 .
Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - відповідач), не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення про примусове повернення  позивача до країни походження або третьої країни, відповідач діяв правомірно, в межах наданих повноважень, оскільки позивач тривалий час перебуває на території України без законних на те підстав.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.   
В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Позивач та його представник заперечували проти вимог апеляційної скарги, вважали рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації, з 07.12.2002 року перебував у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_2 , який було розірвано 22.05.2007 року. Від цього шлюбу позивач має доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка має громадянство України та навчається в Державному навчальному закладі «Сумський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості».
12.09.2014 року позивач уклав шлюб з ОСОБА_4 , яка є громадянкою України, від якого мають малолітню дитину – ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Позивач має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та за зазначеною адресою зареєстроване місце проживання його дружини ОСОБА_6 та сина ОСОБА_5 
ОСОБА_1 мав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 15.12.2022 року.
12.01.2023 року відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МСМ №001293 (а.с. 45).
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 12.01.2023 року позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 47).
12.01.2023 Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області прийнято рішення № 7, яким вирішено ОСОБА_1 примусово повернути до країни походження або третьої країни та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.02.2023 року (а.с. 47-48).
В рішенні зазначено, що 12.01.2023 року працівниками Управління ДМС України у Сумській області виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який незаконно перебуває на території України. При проведення перевірки встановлено: громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт НОМЕР_2 , уродженець РФ, з 16.12.2022 року проживає без документів на право проживання в Україні, своєчасно територію України не покинув та проживав за адресою: АДРЕСА_1 . Відносно ОСОБА_1 12.01.2023 року складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП серії ПР МОМ № 001293 та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. (постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МСМ № 001107). У період дозволеного строку перебування Хрупкін, з питання продовження строку перебування на території України чи оформлення документів, що підтверджують право проживання в Україні до підрозділів Державної міграційної служби України не звертався та підстав для отримання ним статусу біженця чи притулку в Україні не надав.
Позивач, не погоджуючись з рішенням відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача малолітньої дитини, яка народжена в Україні, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) постановив рішення про примусове повернення його за межі України. 
Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» .
Відповідно до  ч.ч. 1, 3 ст. 3 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства є самостійною підставою для примусового повернення іноземців та осіб без громадянтсва в країну походження або третю країну.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Пунктом 19 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322, передбачено, що у разі закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання документи для її обміну можуть бути подані не пізніше 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1202 від 21.10.2022 року, яка набрала чинності 26.10.2022 року, встановлено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або, які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.
Іноземці або особи без громадянства, крім громадян Російської Федерації, зобов`язані в установленому законодавством порядку подати документи для обміну таких посвідок на тимчасове чи постійне проживання протягом 30 календарних днів з дня припинення або скасування воєнного стану.
Згідно п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1232 від 01.11.2022 року, яка набрала чинності 09.11.2022 року, (далі – Постанова № 1232) встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:
розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором:
у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/ територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Постанови № 1232 обмеження у пункті 1 цієї постанови не поширюються на осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п`ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб.
Пунктом 3 Постанови № 1232 визначено, що особи, зазначені в абзаці третьому пункту 2 цієї постанови, повинні протягом 30 днів з дня набрання чинності цією постановою звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24 лютого 2022 року до дня набрання чинності цією постановою.
З огляду на викладене, Постановою Кабінету Міністрів України №1202 від 21.10.2022 року строк дії посвідок на тимчасове/ постійне проживання на території України продовжено на період дії воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування, окрім посвідок оформлених громадянам Російської Федерації.  З 09.11 2022 року в зв`язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України Постанови № 1232, органами ДМС поновлено обмін посвідок на постійне/тимчасове проживання в Україні громадянам РФ за визначеними в ній критеріями.
З матеріалів справи встановлено, що строк дії посвідки на тимчасове проживання позивача в України закінчився 15.12.2022 року.
Проте ОСОБА_1 всупереч вимог діючого законодавства не здійснив обмін раніше виданої посвідки.
Рішенням відповідача № 7 від 12.01.2023 року вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.02.2023 року.
На момент винесення рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни останній не мав законних підстав на проживання на території України, у зв`язку з чим відносно нього відповідачем було складено адміністративний протокол серії ПР МОМ № 001293 за ч. 1 ст. 203 КУпАП та постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МСМ № 001107 про застосування до ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1 700,00 грн. Штраф позивачем не сплачено.
Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено перелік  підстав, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
При цьому, під час судового розгляду справи позивачем не зазначено, що йому перешкоджало своєчасно звернутись до міграційної служби з метою обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Колегія суддів зазначає, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Доводи позивача, які підтримав суд першої інстанції,  про необхідність дотримання пропорційності втручання до сімейного життя, колегія суддів вважає необгрунтованими,  оскільки в ході судового розгляду справи встановлено, що позивач перебуває на території України без законних підстав, що в свою чергу свідчить про порушення ним законодавства про правовий статус іноземців. Зазначені обставини свідчать про наявність підстав для повернення позивача до країни походження або третьої країни.
Крім того, з прийняттям Кабінетом Міністрів України вищенаведених постанов № 1202 від 21.10.2022 року,  № 1232 від 01.11.2022 року державою були встановлені додаткові умови та обмеження щодо перебування на території України громадян РФ, у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України.
Отже, враховуючи наведене, а також зважаючи на поведінку позивача, який усвідомлюючи негативні наслідки своєї бездіяльності, за власного бажання та за відсутності об`єктивних перешкод, не скористався правом на продовження посвідки на постійне проживання, колегія суддів вважає помилковим твердження позивача про недотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та малолітньої дитини, при прийнятті рішення про примусове повернення його за межі України.
Колегія суддів вважає, що за встановлених обставин справи, незаконне перебування позивача, який є громадянином РФ, на території України не є виправданим.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про правомірність оскаржуваного рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, та не вбачає підстав для його скасування.
Твердження позивача про неможливість повернення до РФ через побоювання та небажання служити в армії РФ, не впливають на законність та обґрунтованість прийнятого щодо нього рішення, оскільки  наведене не позбавляє його права на звернення за визнанням біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»
Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання позивача та суду першої інстанції на постанови Верховного Суду  від 11.07.2019 по справі № 303/5220/16-а, від 30.07.2020 по справі № 286/1405/18, є не релевантними, оскільки постанова по справі № 286/1405/18 прийнята за відмінних фактичних обставин, а постанова  по справі № 303/5220/16-а містить інший предмет позову. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході апеляційного розгляду справи та спростовують висновок суду першої інстанції про задоволення позову ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст.ст.  288, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області - задовольнити.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 16.03.2023 по справі № 591/1490/23  скасувати.  
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов