Справа № 991/1524/23
Провадження 1-кс/991/1549/23

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 на рішення детектива про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга, в якій захисник, з урахуванням доповнень, просить скасувати невмотивовану постанову детектива від 06.02.2023; зобов`язати детектива, прокурора провести слідчу дію - огляд розсекреченого невід`ємного додатку до протоколу № 19/7362т від 21.10.2020 за результатом проведення НСРД - зняття інформації з електронних систем шляхом здійснення доступу до хмарного середовища iCloud за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме розсекреченого матеріального носія інформації - карти пам`яті microSD № 5253т від 13.10.2020, як невід`ємну частину доказу, якими прокурор обґрунтовує повідомлення про підозру, за участі сторони захисту.
Скарга обґрунтована тим, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016, у межах якого ОСОБА_4 повідомлено про підозру. 
Для обґрунтування підозри та клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту ОСОБА_4 використано копію протоколу № 19/7362т від 21.10.2020, складеного за результатом проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем, а саме хмарного середовища iCloud за ідентифікатором ІНФОРМАЦІЯ_1 Невід`ємним додатком до цього протоколу є розсекречений матеріальний носій інформації - карта пам`яті microSD № 5253т від 13.10.2020, яка відповідно до змісту протоколу від 21.10.2020 нібито містить відеозапис доступу детектива до хмарного середовища iCloud. Однак, у порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України до протоколу не додано копію його невід`ємного додатку - карти пам`яті.
02.02.2023 захисник звернувся до детектива із клопотанням, у якому просив провести слідчу (розшукову) дію, а саме огляд розсекреченої карти пам`яті та її вмісту, за результатами розгляду якого, детектив 06.02.2023 виніс постанову про відмову у його задоволенні.
З прийнятим детективом рішенням захисник не погоджується, вважає постанову необґрунтованою та невмотивованою. Так, детектив послався на положення ч. 2 ст. 221 КПК України без обґрунтування їх використання. Посилання детектива на ст. 221 КПК України є неможливим, так як сторона обвинувачення вже обґрунтовує протоколом НСРД повідомлення про підозру ОСОБА_4 та клопотання про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді взяття під варту. Тобто, карта пам`яті є лише носієм тієї ж самої інформації, яка вже відображена у протоколі НСРД, оскільки сама по собі як лише додаток до протоколу та матеріальний носій інформації не створює будь-яких нових відомостей, які б відрізнялися від відомостей у протоколі НСРД.
Відмова детектива провести огляд карти пам`яті та її вмісту порушує право на захист, оскільки не дає можливості ОСОБА_4 та його адвокатам надати пояснення з приводу зафіксованої на ній автентичної інформації, а також перевірити допустимість та законність отримання таких відомостей. 
Разом з цим, під час засідання 06.02.2023 в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду прокурор, на виконання протокольної ухвали, за допомогою спеціаліста Національного бюро, відкрив розсекречену карту пам`яті, однак продемонстрував її зміст лише частково, не відкривши частину файлів, про які вказано у протоколі НСРД. Одним із яких є файл з назвою «Record_2020_07_03_23_22_12_612.mp4» з датою змінення 03.07.2020.
Наразі захисники отримали близько десятка експертних та консультаційних висновків, які, зокрема, встановлюють, що: файли, які прокурор продемонстрував у апеляційній інстанції - це резервні копії мобільного телефону, які здобуті не під час НСРД; відомості про факт проведення НСРД три місяці зберігалися на незасекреченому матеріальному носії інформації; так як прокурор не продемонстрував розсекречений відеозапис процесу проведення НСРД, неможливо встановити які саме події зафіксовано на відеозаписі, що дає змогу стороні обвинувачення приховувати порушення порядку здобуття доказу. Перешкоди, які б не дозволяли дослідити та порівняти з протоколом НСРД всю інформацію, включаючи зазначений вище файл відеозапису, відсутні. 
Захисник ОСОБА_3 у судовому засіданні скаргу підтримав з викладених у ній підстав, просив задовольнити.
Національне бюро явку представника у судове засідання не забезпечило. Старший детектив ОСОБА_5 на адресу електронної пошти суду надіслав заперечення, у яких просив розглянути скаргу без участі детектива, відмовити у задоволенні скарги. Зазначив, що за результатами розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , стороні захисту відмовлено в огляді карти пам`яті формату microSD № 5253 від 13.10.2020, яка є додатком до протоколу за результатами проведення НСРД - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12.10.2020 № 19/7362. Рішення обґрунтоване тим, що слідча дія, яку просить провести сторона захисту, фактично є ознайомленням із матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 221 КПК України, що на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Просив врахувати, що стороні захисту надано можливість ознайомитися безпосередньо із протоколом за результатами проведення НСРД, у якому зазначено частину інформації, яка має доказове значення у кримінальному провадженні. Карта пам`яті містить також й іншу інформацію, розкриття якої наразі є небажаним й може зашкодити досудовому розслідуванню.
Відсутність представника Національного бюро не є перешкодою для розгляду скарги (ч. 3 ст. 306 КПК України).
Дослідивши матеріали скарги, заслухавши думку захисника, письмові заперечення детектива, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
Правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед детективом, та обґрунтованість внесеного клопотання.
Отже, предметом судового контролю під час розгляду таких скарг є не лише прийняте слідчим, прокурором рішення стосовно поданого клопотання, а й дотримання інших процесуальних вимог щодо проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органами досудового розслідування у кримінальному провадженні.
У судовому засіданні встановлено, що детективи Національного бюро здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016, у тому числі за підозрою ОСОБА_4 
02.02.2023 захисник підозрюваного ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 звернувся до старшого детектива Національного бюро ОСОБА_5 із клопотанням у порядку ст. 220 КПК України, у якому просив провести слідчу (розшукову) дію - огляд, за участі адвокатів, представників ОСОБА_4 , у ході якого дослідити матеріальний носій інформації - карту пам`яті microSD № 5253т від 13.10.2020, є невід`ємним додатком до розсекреченого протоколу № 19/7362т від 21.10.2020 за результатами проведення НСРД - зняття інформації з електронних інформаційних систем, який використовується для обґрунтування повідомлення про підозру ОСОБА_4 ; надати інформацію на поставлені у клопотанні запитання. До клопотання надано додатки на 2 аркушах, а саме: документи на підтвердження повноважень захисника. (т. 1 а.с. 5-8)
Необхідність проведення такої слідчої (розшукової) дії захисник мотивував, зокрема, тим, що колегія суддів Апеляційної падати Вищого антикорупційного суду, яка розглядає апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, ухвалила витребувати та дослідити розсекречений матеріальний носій інформації - карту пам`яті microSD № 5253т від 13.10.2020, яка є невід`ємним додатком до розсекреченого протоколу № 19/7362т від 21.10.2020 за результатами проведення НСРД - зняття інформації з електронних інформаційних систем. У зв`язку з чим, у адвокатів є об`єктивна необхідність заздалегідь дослідити її, для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання. Крім того, до матеріалів справи адвокати долучили три експертні висновки, відповідно до яких сторона обвинувачення не могла провести вказане НСРД, тому є об`єктивна необхідність отримати додаткову інформацію, яка опосередковано може підтвердити чи спростувати автентичність НСРД та карти пам`яті, зокрема, облікову та реєстраційну інформацію стосовно карти пам`яті. 
Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. 
Згідно із ч. 2 ст. 220 КПК України про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
Тобто, право сторони захисту ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій є абсолютним, але питання про доцільність та необхідність їх проведення вирішується слідчим та прокурором, шляхом винесення вмотивованої постанови в порядку вимог ст. 220 КК України.
Вимоги до змісту постанови детектива визначені ч. 5 ст. 110 КПК України.
Встановлено, що за результатами розгляду клопотання захисника старший детектив Національного бюро  ОСОБА_5  виніс постанову від 06.02.2023 про відмову в задоволенні клопотання. В обґрунтування прийнятого рішення детектив зазначив інформацію про надходження клопотання захисника; пославшись на норми Кримінального процесуального кодексу України навів мотиви щодо неприйняття доводів сторони захисту. Зокрема, зазначив, що під час розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 встановлено, що інформація, яка міститься в додатку до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 21.10.2020 № 19/7362 - карті пам`яті формату microSD № 5253 від 13.10.2020, становить таємницю досудового розслідування та ознайомлення сторони захисту із нею на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню відповідно до ч. 1 ст. 221 КПК України. Щодо питань, які не стосуються проведення слідчої (розшукової) дії - огляду карти пам`яті, не встановлено, що у клопотанні зазначалися процесуальні дії, які необхідно виконати відповідно до ст. 220 КК України. 
Дослідивши у судовому засіданні постанову детектива про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту, слідчий суддя дійшов висновку, що приймаючи оскаржуване рішення, детектив виклав зміст обставин, які стали підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови та їх обґрунтування, посилання на положення Кримінального процесуального кодексу України, тобто постанова відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Слідчий суддя наголошує, що процесуальне законодавство не передбачає обов`язку посадових осіб органів досудового розслідування вчиняти всі дії, які ініціюються учасниками кримінального провадження, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути недоцільними, а інколи - передчасними або взагалі перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження.
Разом з цим, відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Тобто, враховуючи вимоги ст. 40, 221 КПК України, вирішення питання щодо обсягу матеріалів кримінального провадження, які можуть бути надані стороні захисту для огляду, є дискреційними повноваженнями детектива. Разом з тим, відеозапис слідчої дії не є загальнодоступними документами, тому дія другого речення ч. 1 ст. 221 КПК України на них не розповсюджується.
Непогодження сторони захисту із формулюванням підстав для прийняття постанови не може свідчити про недотримання детективом вимог щодо наведення належних мотивів відмови та їх обґрунтування. 
Додані до скарги на обґрунтування необхідності проведення огляду карти пам`яті матеріали, зокрема, відповідь ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» на адвокатський запит, консультативні висновки, висновки експертів, які як пояснив захисник підтверджують, що та інформація, яка написана у протоколі не відповідає дійсності, оскільки детектив не міг провести негласну слідчу (розшукову) дію, слідчий суддя не враховує для прийняття рішення, за результатами розгляду цієї скарги, оскільки ці матеріали не додавалися до клопотання від 02.02.2023 та відповідно не були предметом розгляду детектива під час винесення постави від 06.02.2023 про відмову в задоволенні клопотання.
Змагальність сторін, як одна із загальних засад кримінального провадження, передбачає, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України (ч. 1 ст. 22 КПК України). 
Отже, у випадку, коли стороною захисту ініційовано проведення слідчої (розшукової) дії, саме вона має довести доцільність проведення такої дії. 
Враховуючи вимоги статей 22, 91, 223 КПК України та завдання кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що захисник не довів наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети такої слідчої дії. 
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що у задоволенні скарги належить відмовити.
Керуючись ст. 2, 7, 22, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Відмовити у задоволенні скарги.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1